TEMA 8 El Positivismo Jurídico PDF

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Cristina Monereo...

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1.CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS EL POSITIVISMO JURÍDICO: - No debe identificarse con el positivismo científico (filosófico), caracterizado por ser una teoría empírica en el sentido de afirmar que lo válido en ciencia es aquello que puede ser verificado. - Es aquella corriente que defiende una doctrina monista del Derecho: El único Derecho es el Derecho positivo que es un hecho social empírico cuya validez no depende de la concordancia con el Derecho natural, que tiene su origen en la voluntad de los hombres, que está apoyado por una fuerza legítima, cuyo uso regula, y que puede ser tanto justo como injusto. Por tanto, uno tiene que obedecerlo neutralmente, sin atender usar razones morales (y en todo caso, las que tengan que ver con el orden y la seguridad). El positivismo jurídico posee diversas características: - Está formado por un conjunto de imperativos que forma un ordenamiento unitario, coherente y pleno. - Maneja un criterio de validez formal. - Entiende que la fuente del Derecho es una: la Ley. - Defiende el método jurídico de interpretación mecánica. - Defiende la separación tajante entre Derecho y Moral, puesto que hay relativismo moral: Lo justo es todo aquello que establece el Derecho o, al menos, lo justo son ciertos valores como el orden y seguridad que se consiguen a través del Derecho. Por otro lado, atendiendo a sus referencias históricas, el positivismo jurídico nace en el s. XIX como oposición al Iusnaturalismo y al Derecho natural. A partir de ahí, aparecen tres momentos históricos de gran relevancia que presentan en conjunto el significado del positivismo, haciendo referencia a su creación, concepción e interpretación: - El dogma de la omnipotencia del legislador, que sitúa a éste como único creador del Derecho. - La Escuela histórica del Derecho (Savigny), donde gracias a la corriente historicista que llevó a la crisis del Derecho natural, se defiende la doctrina según la cual sólo existe el Derecho positivo; y, además, destaca la idea de la codificación que supone la reunión de todo el Derecho en un código escrito, lo que conduce a una concepción del Derecho como ordenamiento. - La escuela de la exégesis, donde se produce la estatalización del Derecho y monopolización de la producción del Derecho (como ley), y destacará como

único método de interpretación del Derecho el lógico racional, fundado en la intención del legislador.

2.CRÍTICAS AL DERECHO POSITIVO -

No tiene en cuenta otras estructuras normativas. Las notas de plenitud y coherencias no son reales. La única fuente del Derecho no es la ley estatal. El juez no es un aplicador autómata del Derecho, no hay una única respuesta correcta a encontrar por el juez. El Derecho tiene lagunas y contradicciones y, además, toda norma adolece de vaguedad (zona de penumbra) sobre la que el juez tiene discrecionalidad. No ha de defenderse tal relativismo moral, ya que existe una moral social.

3.TIPOS DE POSITIVISMO JURÍDICO  POSITIVISMO COMO MÉTODO

El positivismo jurídico representa el esfuerzo por convertir al Derecho en una auténtica Ciencia, caracterizada por su neutralidad valorativa. El estudio del Derecho debe ser realizado concibiéndolo como un hecho y no como valor, ya que el juicio de valor excedería el ámbito de la Ciencia jurídica. Para el positivismo jurídico son normas jurídicas aquellas que se producen en la forma establecida por el propio ordenamiento jurídico. Por ello, el criterio de validez jurídica es exclusivamente formal y no material: se toma en consideración cómo se produce el Derecho y no lo que se regula, por lo que pierde esa neutralidad.

 POSITIVISMO COMO TEORÍA DEL DERECHO Parte de seis concepciones fundamentales: - La teoría coactiva del Derecho: Supone afirmar que la coacción es un elemento esencial y típico del Derecho. - La teoría legislativa del Derecho: Se defiende la prioridad de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho. - La teoría imperativa del Derecho: Implica mantener que las normas jurídicas poseen una estructura de mandato. Estas tres teorías constituyen el positivismo jurídico en sentido amplio.

- La teoría de la coherencia del ordenamiento jurídico: La defensa de la ausencia de contradicciones entre las normas que componen el ordenamiento o, en su defecto, la existencia de mecanismos para solucionar esas contradicciones. - La teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico: Niega la existencia de lagunas en el Derecho. - La teoría de la interpretación lógica o mecanicista del Derecho: Plasma con el método jurídico tradicional. Estas tres teorías constituyen el positivismo jurídico en sentido estricto.

 POSITIVISMO COMO IDEOLOGÍA SOBRE EL DERECHO

El positivismo no ha conseguido adoptar una posición neutral frente al Derecho, ya que contiene una determinada pretensión sobre cómo debe ser este, siendo expresión de una actividad valorativa del hombre frente a la realidad. Existe un deber absoluto e incondicionado de obedecer a la ley en cuanto tal, que es expresión del positivismo ético. Éste posee dos versiones: o Versión fuerte: Se caracteriza por la obediencia incondicional al Derecho. Simplemente por el hecho de ser Derecho es justo, por lo que éste se convierte en un valor supremo al que se debe obediencia. o Versión débil: Se caracteriza por la obediencia instrumental, es decir, obedecemos al Derecho si queremos Justicia, puesto que el Derecho contiene en sí un valor, el orden.

 POSITIVISMO IDEOLÓGICO Y POSITIVISMO INCLUSIVO

El positivismo ideológico defiende la separación tajante entre Derecho y Moral: Prevalece el relativismo moral, la justicia queda reducida a la validez y el Derecho es el criterio de lo justo (positivismo o formalismo ético en sus dos versiones). El positivismo inclusivo (abierto, flexible) defiende la distinción, aunque conexión entre Derecho y Moral: No hay relativismo moral, el Derecho garantiza ciertos valores morales como la seguridad, la certeza, la libertad, igualdad y solidaridad; es decir, prevalece la validez formal y también material: hay una Moral interna (legalizada) del Derecho. Defiende la incorporación de otros centros de producción normativa más allá del Parlamento y la apertura a nuevas teorías de la interpretación o argumentación....