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La historia del positivismo en el derecho...

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Introducción El Iuspositivismo se considera que es tan antiguo como el Derecho en sí ya que este se basaba principalmente en aplicar la ley en ciertos actos jurídicos de forma imparcial y sin cabida a abstracciones. Pero esta corriente del Derecho vio su auge en su estudio durante la época de los filósofos ingleses siendo acogido por el escritor Thomas Hobbes y Jeremy Bentham para poder expresar la aplicación del Derecho en una forma directa; pero se considera al verdadero pilar de este al jurista austriaco Hans Kelsen quien fuera creador de la teoría pura del Derecho cobrando gran relevancia al poder ser estudiado el Derecho como un fenómeno social que requería ser considerado de una ciencia ya que abarcaba todos los aspectos necesarios para llegar a ser considerada el estudio de esta como una ciencia. El positivismo - Concepto El positivismo jurídico se puede definir como la ley como tal y esta se limita al estudio del Derecho objetivo, es decir, la ley que forma parte del ordenamiento jurídico, aunque existan fuentes del Derecho ligadas a la costumbre y a la jurisprudencia estas siempre serán relacionadas estrictamente con la ley siendo los jueces los principales intérpretes de la misma. El Derecho positivo se conforma exclusivamente de normas y lo que no se incluya en la ley tales como arbitrariedades o abstracciones no posee importancia alguna. El positivismo jurídico tiene como fin garantizar la seguridad jurídica por medio de la aplicación congruente de la ley evitando caer, como ya se ha expresado, en lagunas o abstracciones que puedan evitar una correcta aplicación de la ley. En cuanto a su fuente de estudio, esta proviene del método científico la que puede ser respaldada a través de la teoría y la práctica por medio de un proceso obtenido por distintas acepciones en cuanto se refiere a los actos humanos en su comportamiento a los cuales se les considera actos jurídicos ya que estos pueden repercutir en la convivencia de una sociedad. El formalismo jurídico El formalismo jurídico se puede considerar como aquella rama que emana de la corriente positivista jurídica en dónde está se basa en el sustento de una base filosófica, metodológica y científica para su criterio de validez que , en el caso del Derecho, las leyes y normas son creadas a partir de un órgano legislativo competente y por ende estas son legítimas para su aplicación, además pretende garantizar la seguridad jurídica al constatar que el Derecho y la Moral son realidades

independientes y que estos no deben estar entrelazados en la competencia de un juez ya que de hacer una relación directa entre el Derecho y la Moral se perdería el sentido objetivo del Derecho en sí abriendo paso a abstracciones y vaguedades que impediría su aplicación concreta. Las leyes y normas jurídicas son expedidas por el poder soberano en donde el legislador es el encargado de que el Derecho legislado tenga una propiedad hermética, que no posea lagunas y que la interpretación de la ley sea la única legal, que sea expresada de manera literal; el Derecho por el simple hecho de estar escrito y legislado debe de ser razón suficiente para acatarlo con total justificación moral y en dónde los jueces son los órganos competentes que designó el Estado para interpretar y aclarar la ley y debido a su competencia, ellos tienen la última palabra respecto a la legalidad de los actos jurídicos y es por ello que la corriente Iuspositivista menciona que las decisiones tomadas por los tribunales son verdadero Derecho.

El positivismo jurídico como ideología El positivismo jurídico representa la creencia en ciertos valores y confiere al derecho que es un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de su correspondencia con el derecho ideal. Esta atribución de un valor positivo al derecho existente se realiza a menudo a través de dos tipos de argumentación: 1. El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, de ser la emanación de una voluntad dominante, es justo; o sea, el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez. 2. El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, , sirven con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y en general, la justicia legal. La obediencia de las normas jurídicas es un deber moral, entendiéndose por deber moral una obligación interna o de conciencia; la obligación debida por respeto a las leyes, en contraposición a aquella obligación externa o por temor a la sanción. La teoría del positivo jurídico no implica necesariamente una valoración positiva de los

datos que han sido objetivamente destacados y representados; más bien tiene una función principalmente descriptiva y sólo indirectamente prescriptiva. La teoría positivista es el reflejo, en la conciencia de los juristas, de la formación del Estado moderno; la ideología positivista está vinculada, por el contrario, a la exaltación del Estado y presupone, por consiguiente, una filosofía de la historia y una serie de postulados éticos más o menos explícitos. Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo jurídico La distinción entre estos tres planos bajo las que se presenta históricamente el positivismo jurídico, permite eliminar muchos equívocos en el terreno del análisis histórico y de la crítica ético-política de esta corriente. El positivismo jurídico se apoya sobre un juicio de conveniencia o de oportunidad que puede ser formulado de esta manera: “partir del derecho tal como es, y no del derecho que debe ser, sirve mejor al fin principal de la ciencia jurídica que es el de proporcionar esquemas de decisión a la jurisprudencia y elaborar un sistema de derecho vigente”. El derecho se aplica en los tribunales y por consiguiente interesa conocer, es un conjunto de reglas cuya validez deriva no de su conformidad con un derecho ideal, sino del hecho de estar puestas por cierta autoridad o del hecho de ser efectivamente seguidas por aquellos que deben aplicarlas. En cuanto al positivismo como teoría, el mismo se apoya sobre un juicio de hecho, sobre una serie de juicios de hecho y puede ser resumido es esta fórmula: “Es fácticamente verdadero que el derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que directa o indirectamente son formuladas y aplicadas por el Estado”. La ideología del positivismo jurídico es la expresión de un sistema más o menos coherente de valores y puede ser resumida de la siguiente manera: El derecho, por la manera como es puesto y hecho valer o por el fin al que sirve, cualquiera que sea su contenido, tiene por sí un valor positivo y hay que prestar obediencia incondicionada a sus prescripciones”.

Defensa del positivismo jurídico como ideología Es falso, desde el punto de vista histórico que la doctrina de la obligación moral de obedecer las leyes positivas sea una doctrina positivista. En general, la aceptación de la obligación moral de obedecer las leyes positivas no es ni jusnaturalista ni positivista, porque deriva de la verificación, vieja como la filosofía del derecho, de

que ningún orden jurídico puede sostenerse confiando únicamente en una obediencia basada en el temor de la sanción. Si por “obligación moral” se entiende aquella basada en el respeto a la ley y por “obligación jurídica” aquella fundada en el temor de la sanción, es un dato fáctico que todo orden cuenta también con la obligación moral de la obediencia. Es necesario distinguir la doctrina que funda la obligación moral de obedecer las leyes positivas en la afirmación de que las leyes positivas son justas en tanto tales, de la doctrina que funda la misma obligación en la afirmación de que las leyes positivas, justas o injustas, buenas o malas, deben ser obedecidas, porque sirven para realizar valores sin los cuales ninguna sociedad podría sobrevivir, tales como el orden, la paz, la certeza y la justicia legal. La obligación moral de obedecer la ley está doblemente condicionada: 1. Por el reconocimiento de que las leyes dadas sean medios idóneos para la obtención del fin que les es propio. 2. Por el reconocimiento de que los valores garantizados por el derecho no entren en conflicto con otros valores, tales como el respeto a la vida, a la libertad, a la dignidad humana, que la conciencia moral juzga superiores. Finalmente, por lo que respecta a la relación entre ideología del positivismo jurídico y dictaduras, se tiende tiende fácilmente a olvidar que los postulados éticos del positivismo jurídico, el principio de legalidad, el orden con fin principal del Estado, la certeza como valor del derecho, por la doctrina liberal desde Montesquieu a Kant, para poder contener el despotismo como defensa de la libertad individual en contra de la extralimitación del poder ejecutivo, como garantía de igualdad de trato frente a los privilegios.

Positivismo teórico El positivismo jurídico como teoría se entiende como aquella concepción particular del derecho que vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción, la cual se entiende como la aplicación de la fuerza por parte del Estado para hacer cumplir la norma jurídica. Se trata de la identificación del positivismo jurídico con Estatismo, comprendido como la toma de conciencia, por parte de los juristas, ante el fenómeno en la formación del Estado moderno, cuyos principios son tres: 1. Toda decisión judicial presupone siempre una regla preexistente

2. Esta regla preexistente está siempre dada por el Estado 3. El complejo de las reglas dadas por el Estado constituye una unidad. El positivismo jurídico se ha presentado como estatismo con respecto al modo de estudiar el derecho y no al modo de entenderlo. A la concepción estatal del derecho, están vinculadas algunas conocidas teorías que a menudo son consideradas como características del positivismo jurídico: 1. Con respecto a la definición del derecho, la teoría de la coactividad, según la cual se entiende por derecho un sistema de normas que se aplican por la fuerza, o bien, de normas cuyo contenido es la reglamentación del uso de la fuerza en un grupo social dado. 2.

Con respecto a la definición de norma jurídica, la teoría imperativa, según la cual las normas jurídicas son mandatos, autónomos o heterónomos, personales o impersonales, categóricos o hipotéticos, éticos o técnicos, abstractos o concretos, generales o individuales.

3.

Con respecto a las fuentes del derecho, la supremacía de la ley sobre las otras fuentes y la reducción del derecho consuetudinario, del derecho científico, del derecho judicial, del derecho que deriva de la naturaleza de las cosas, al carácter de fuentes subordinadas o aparentes

4. Con respecto al orden jurídico en su conjunto, la consideración del complejo de las normas como sistema al que se atribuye el carácter de plenitud o de ausencia de lagunas y, subordinadamente, también de coherencia o falta de antinomias. 5. Con respecto al método de la ciencia jurídica y de la interpretación, la consideración de la actividad del jurista o del juez como actividad esencialmente lógica, en particular, la consideración de la ciencia jurídica como mera hermenéutica o como dogmática Estas características del derecho no han sido descubiertas como consecuencia de la consideración del derecho como hecho, sino como consecuencia de haber identificado el fenómeno jurídico con el complejo de reglas producidas por el Estado. La distinción misma entre el derecho que es y el derecho que debe ser no puede realizarse si no es sobre la base de una teoría más o menos elaborada en torno al derecho.

Positivismo metodológico El positivismo metodológico o conceptual señala que el concepto del derecho no se caracteriza según propiedades valorativas, sino que para entrañar en su esencia es necesario acudir únicamente a propiedades descriptivas. Descarta los juicios de valor en la aplicación del derecho y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente. Es decir, el postulado central del positivismo metodológico es la tesis de la separación y/o neutralidad valorativa: No existe una relación conceptual necesaria entre derecho y moral. Esta corriente suele definir el derecho como un sistema normativo que presenta características fácticas específicas, sin tomar en cuenta propiedades de naturaleza valorativa. Sostiene que el derecho no es derecho hasta que no se manifiesta a través de leyes. El positivismo metodológico o conceptual, en lo referente al concepto de derecho, se distingue del positivismo ideológico en que no se opone a la existencia de principios morales y de justicia universalmente válidos y racionalmente justificables. Esta corriente se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, la cual declara que la identificación de una regla del tipo normativo presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden a ciertos principios morales o de justicia. El positivismo metodológico o conceptual no se opone de forma de directa a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y justificables racionalmente. Este tipo de positivismo no se justifica mediante una tesis de filosofía ética y no implica la adhesión a una posición escéptica respecto de la justificación de los juicios de valor. Kelsen, Nino, Hart y Bobbio coinciden en que el concepto de derecho debe caracterizarse tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas. Ahora bien, esto no implica el rechazo positivista a la relación entre derecho y moral, sino su oposición a la reducción del derecho a la moral. La tesis de neutralidad no contradice ni excluye la valoración del derecho -como justo e injusto-, sino que simplemente impide rechazar el status jurídico de las normas injustas o, en otras palabras, reducir el derecho a la justicia o a la moral.

A partir de lo anterior el hecho de que una ley sea injusta no significa que pierda su status jurídico, es decir de ser Derecho, ahora bien, esto tampoco implica que deba obedecerse ciegamente por estar cobijado como ley, justamente es el aliento para luchar que se deroguen leyes injustas. Lo anterior se traduce en; el positivismo metodológico diferencia entre lo que es EL DEBER SER propio de los prescriptivo y el SER propio de los descriptivo. Lo descriptivo se caracteriza por proporcionar información acerca de algún aspecto o hecho tal y como es y no como esperaría que fuera. Que dice la norma acerca de la cosa o hecho. Lo prescriptivo; las ordenes van dirigidas a influir en la conducta de otra persona. Es el enunciado que expresa un mandato o una orden. Toma siempre una forma del tipo “debe hacerse algo” Se concluye entonces que para el positivismo metodológico el derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas (describir la conducta y ver si encuadra en la norma). Bibliografía: Principios de la filosofía positivista, Augusto Comte, Editorial José León Castillo, Guatemala, Quinta Calle Oriente 1, 1895 Augusto Comte: Política positivista, IV, apéndice pag- 284-299 Bobbio, Norberto. El problema del positivismo jurídico, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Argentina, 1965

Universidad Nacional Autónoma de México Facultad de Estudios Superiores Aragón Metodología Jurídica Profesor: Lic. Reyes Cervantes Ricardo

Grupo: 2203

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