Positivismo VS jus naturalismo PDF

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A Moral e o Direito não são contraditórias. Trata-se de ordens normativas com perspectivas diferentes. O Direito visa particularmente a eterização dos actos. A Moral encara, acima de tudo o foro intimo de cada um, valorizando outros em função de valores pré-estabelecidos, de origem diversa , nomeadamente religiosa. Existem 2 concepções essenciais sobre o Direito: uma tem que ver com o positivismo jurídico, é uma concepção essencial. E depois há uma concepção rival que é o jus-naturalismo. O positivismo jurídico foi extremamente mal tratado porque na altura do regime nazi, alguns dos autores designados positivistas foram associados a esse regime, ainda que de uma forma errada porque, na verdade, não tinham nada que ver com esse regime. No fundo, aqui o ponto era e isto está ligado a um dos aspectos que distingue o positivismo e o jus-naturalismo, que tem que ver com saber se existe uma relação necessária ou não entre Direito e moral e os positivistas dizem que não, não há uma relação necessária entre Direito e moral. Os jusnaturalistas dizem o contrário, e isto significa então que, se existir uma norma jurídica, num determinado sistema jurídico, que violar a moral ela seria inválida ou nem sequer existia. O que significa que um positivista não concorda com isto porque faticamente, conseguimos demonstrar que o Direito existe, sendo justo ou injusto, uma coisa é dizer isto do ponto de vista descritivo e outra coisa é dizer que o Direito pode existir num determinado momento, independentemente, de ser brutalmente injusto e até de não dever existir, mas são coisas completamente diferentes. Positivismo VS Jus-naturalismo O positivismo foi mal tratado e ainda hoje é ridicularizado por pessoas que não sabem sequer o que é o positivismo, quando falam de positivismo falam daquilo a que se chama formalismo jurídico, que é uma coisa do séc.XIX em que, quando se falava de positivismo era uma concepção muito formalista, em que o legislador não tinha margem de manobra. Hoje em dia, nenhum positivista diz que esta ideia faz sentido, é completamente ultrapassada, há uma série de situações em que, os aplicadores do Direito fazem muito mais do que aplicar mecanicamente o Direito, há aqui uma grande margem de indeterminação e isso, significa depois que, estas actividades não são atividades umas atividades meramente descritivas Isto, no fundo, dá já a entender que pendo para a concepção positivista, mas vamos ver as teses do positivismo. O positivismo diz, essencialmente 3 coisas: a 1ª tem que ver com o Direito ser um artefacto humano, o Direito, no fundo, é

criado pelo Homem com um determinado tipo de funções e isso é uma coisa que conseguimos intuir, quando um legislador cria normas, aquilo que pretende fazer é guiar o comportamento das pessoas. As normas têm 3 modos deônticos: proibição, imposição e a permissão. As normas fazem 1 dessas 3 coisas, guiam um comportamento de forma impositiva, podem ser proibitivas ou são deoticamente permissivas. E então, esta ideia de que o Direito é um artefacto humano, tem um sentido de que, o Direito é criado com um objectivo, ou seja, as normas que são criadas pelo legislador têm uma função que é guiar o comportamento das pessoa, no fundo é dar razões às pessoas para agirem num determinado sentido, isto é também a ideia da normatividade. O jusnaturalismo não põe isto em causa. Os positivistas dizem que o Direito é contingente, isto significa que não há Direito escrito nas estrelas, e ou se parte aqui de uma concepção de que o Direito é determinado por uma entidade divina qualquer, ou então é insustentável o jus-naturalismo só por si. Mas mesmo que se diga que há determinadas normas que são determinadas por uma entidade divina qualquer, é discutível que mesmo que isso aconteça, faça parte do Direito, provavelmente são princípios morais. Então como é que são cridas as normas? As normas resultam das fontes de Direito, e só algumas fontes é que são admitidas, tais com o costume que é uma prática reiterada que depois, atinge um elemento de normatividade, o comportamento humano guia-se, ainda que não exista uma regra escrita. O costume resulta de uma prática humana, uma sociedade começa a agir no mesmo sentido. Para além do costume há um legislador, uma autoridade normativa, que é alguém a quem o sistema jurídico atribui competência para criar normas. No nosso ordenamento jurídico existem 2 legisladores principais que é o Parlamento e o Governo, que têm competência para criar leis e decretos-lei e essas leis e decretos-lei, depois contêm normas. Reparem que isto também é fruto da acção humana, ou seja esta ideia da contingência do Direito tem que ver com, se o Direito é fruto do Homem então é contingente, porque aquilo que é feito numa determinada altura por um determinado conjunto de Homens, pode ser feito de uma forma diferente, numa outra altura por um outro conjunto de Homens. Não existe uma fórmula certa para o Direito. Isto está relacionado com uma tese importante do positivismo que é a Tese das fontes sociais, que no fundo dizem que o Direito resulta de uma série de factos sociais ou convencionais. O jus-naturalismo discorda desta Tese das fontes sociais, precisamente porque acha que o Direito não é contingente. Isto suscita um problema que é, se o Direito que for criado pelo Homem, contrariar esse Direito supra-humanamente, então o Direito criado pelo Homem seria inválido. Então e quem é que determina que Direito supra-humano é esse? Também são os Homens, são os Homens que determinam esse Direito.

Em que medida é que há uma relação, necessária ou não, entre Direito e moral? Isto está relacionado com aquilo que vínhamos a dizer anteriormente, os jusnaturalistas dizem que há uma conexão necessária entre Direito e moral, o que significa que o Direito é influenciado, mas não é só influenciado, o Direito é dependente da moral, não pode contrariar a moral. Os positivistas dizem que não, não há uma conexão necessária entre Direito e moral, desde logo porque o Direito é contingente. Mas isso não significa que o Direito não possa encorpar moral, e os positivistas contemporâneos dizem que isso não tem problema nenhum, desde que seja o próprio Direito criado pelo Homem, que o diga, a moral está lá. Os jusnaturalistas dizem que a conexão é necessária, é conceptual, ou seja, todas as normas jurídicas teriam de ser determinadas por normas morais, ou a sua validade estaria dependente das normas morais. A moral não é objectiva, consoante as concepções filosóficas de cada um de nós adoptar, aquilo que achamos que é a moral pode variar....