Giusnaturalismo positivismo giuridico PDF

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Giusnaturalismo e positivismo giuridico Alcuni tra i primi filosofi greci sostengono che diritto è ciò che piace alla città, quindi allo Stato, quindi si ha un diritto essenzialmente fondato sul potere statale (Positivismo). Socrate interroga Eutifrone chiedendogli se fosse vero “che il santo sia amato dagli dei perché santo”- alludendo al fatto che gli dei si conformino ad una giustizia che sia indipendente della loro volontà- oppure se sia “santo perché amato dagli dei”- positivismo giuridico, ove il criterio di giustizia è la volontà degli dei. Petronio: Sul processo di Norimberga si accentua la distinzione tra il diritto naturale e diritto positivo:Processo di Norimberga era un processo in cui non ci si può appellare ad un diritto o ad un reato esistente al momento della commissione dei fatti che vengono configurati. Lo Stato in quel momento non li considerava crimini- nullum crimen sine lege – era quindi ovvio che gli imputati si sarebbero difesi invocando obbedienza al capo supremo. Ci si chiedeva su quale base potessero essere accusati, poiché essi rispondevano alla legge del Fuhrer, e dunque non violavano la propria legge. Ci fu una discussione accesa che Petronio semplifica dicendo che potevano essere accusati per crimini contro l'umanità, concezione basata sul diritto naturale ed indipendente da qualsiasi legge positiva e che è ancora usata dal diritto internazionale (a proposito della Siria sull'inalazione di Gas): dunque furono accusati per un diritto naturale, che esiste prima della legge positiva. Sia il positivismo che il giusnaturalismo non sono sempre stati uguali a se stessi; si è avuto il giusnaturalismo antico fondato sul pensiero di Aristotele che nell’Etica Nicomachea sostiene che “del giusto civile una parte è di origine naturale e un’altra di origine legale”(Naturale è quel giusto che mantiene ovunque lo stesso effetto e non dipende da ciò che a noi sembra buono, fondato sulla legge è ciò che è sancito dal vincolo). Aristotele si sbarazza di qualsiasi vincolo religioso (presente invece nell’Eutifrone) dicendo che seppure per gli dei vanno in un certo modo, esiste un dominio della natura. Riguardo al DIRITTO Aristotele dice che ci sono regole mutevoli, che variano da luogo a luogo, che si fondano su principi immutabili ma che variano nell’applicazione (la prescrizione per disuso è naturale, ma il tempo di prescrizione è frutto di una scelta umana). Dal giusnaturalismo antico è derivato il giusnaturalismo Scolastico (1200 ca), elaborato dalla filosofia scolastica medievale che ha avuto come esponente San Tommaso, il quale sostiene che il diritto naturale sia un insieme di primi principi etici generalissimi che ispirano il legislatore della formulazione delle regole del diritto positivo. L’ordine naturale delle cose è stato voluto da Dio che ha creato il mondo imprimendovi il crisma, cioè il sigillo, della propria giustizia. Successivamente GIUSNATURALISMO RAZIONALISTICO MODERNO con Hobbes 1588-1679 che sosteneva che il diritto naturale è l’insieme dei precetti della giusta ragione che forniscono la materia della regolamentazione del diritto positivo iniziami degli espedienti pratico politici che determina la forma, cioè il primo è la parte ricettiva della regola secondo la parte punitiva.

La natura ha insieme una razionalità intrinseca e quindi alcune regole di giustizia, Indipendenti dall’esistenza di un creatore; il diritto naturale offre al legislatore la regola di comportamento, Il diritto positivo efficace nel mondo umano attraverso la sanzione. Locke aveva teorizzato l’esistenza di uno stato di natura inteso come una stato di perfetta libertà di regolare le proprie azioni e disporre dei propri possessi e delle proprie persone come meglio si crede entro i limiti della legge di natura senza chiedere il permesso O dipendere dalla volontà di nessuno. Questo stato di libertà naturale non è la libertà di distruggere me se stessi me qualsiasi creatura in proprio possesso, Allo stato di natura è governato dalla legge di natura che obbliga tutti in questa legge vuole che nessuno rechi danno ad altri, Ma vuole la pace e la conservazione di tutti gli uomini. Nascono quindi le società politiche attraverso un accordo di un gruppo di uomini che costituiscono un’unica comunità in cui la maggioranza hai il diritto di deliberare e decidere per il resto(la forza della maggioranza e la sua deliberazione è considerata come deliberazione della totalità). Da Locke si allontana decisamente Bobbio, il quale sostiene che il giusnaturalismo è quella corrente che ammette la distinzione tra diritto naturale e diritto positivo e sostiene la supremazia del primo. Il diritto esiste per il potere della sua giustizia intrinseca. POSITIVISMO quella corrente che non ammette la distinzione tra diritto naturale e diritto positivo, esiste solo il diritto positivo. Il diritto esiste per il potere del legislatore Bobbio individua tre diverse forme di positivismo: 1. Ideologica: le leggi valide devono essere obbedite incondizionatamente cioè indipendentemente dal loro contenuto. 2. Di teoria generale del diritto: non può esistere altro diritto se non attraverso attività creatrice del legislatore non esiste dunque una formazione spontanea del diritto. 3. Quella che riguarda lo studio scientifico del diritto il compito della giustizia che hanno come scopo di considerare il diritto qual è e non quale dovrebbe essere. Riprende la distinzione tra concezione ideologica e concezione di teoria generale del positivismo. La concezione ideologica esprime un giudizio di valore(le leggi valide devono essere obbedite incondizionatamente a prescindere dal loro contenuto). La concezione che non esprime un giudizio di valore costituisce l’elaborazione teorica, cioè la dogmatica del volontarismo giuridico. Per il positivismo il diritto nasce attraverso la legge ma ciò non ha nulla a che fare con lo statalismo o con la statolatria. Per Bobbio lo statalismo non nasce dal positivismo giuridico che andrebbe quindi a giustificare qualunque forma di Stato, anche la dittatura. Bisogna infatti ricordare che le basi del positivismo nascono nell’epoca del liberismo per arginare il potere assolutistico(Montesquieu e Kant). Poi chiaro che se io considero diritto solo quello prodotto dallo stato facile mitizzare lo Stato come avvenuto nelle dittature, Ma secondo Bobbio questa non è la conseguenza di una concezione scientifica del diritto come diritto positivo metti una concezione ideologica legata a giudizi di valore. Bisogna considerare infatti che quando si è trattato di dare contenuti concreti al giusnaturalismo stabilendo cosa era giusto e cosa non era giusto secondo natura si sono operate scelte calate nella storia E nella mentalità del tempo(ad esempio si presumeva di

natura esistessero diverse grazie E che quindi la razza bianca fosse superiore sia per natura che mi diritti ai neri). Bobbio ricostruisce i tempi e le modalità del ritorno al diritto naturale da parte dei giuristi cattolici del dopoguerra che contrapponevano al positivismo giuridico il complesso delle norme che regolano in conformità dell’ordine naturale I rapporti di una vita sociale basata sulla collaborazione emirato al conseguimento di un bene comune. La ripresa il giusnaturalismo cristiano nasce come rivolta contro lo statalismo E come condanna allo Stato moderno. Scarpelli non è d’accordo con Bobbio (il positivismo giuridico è valido soprattutto nella sua concezione scientifica) Scarpelli costruisce il positivismo giuridico legandolo all’organizzazione politica dello stato moderno, ha una concezione e definizione del diritto come sistema di norme poste da esseri umani con atti di volontà costituito di norme generali ed astratte coerente. Il diritto inteso positivamente è suscettibile di interpretazione che consiste nel trarre dalle sue norme una guida per i comportamenti e criteri per giudicare. Scarpelli dice che è vero che il carattere principale dello stato moderno è la concentrazione del potere con il superamento delle forme di organizzazione politica in cui il potere era distribuito orizzontalmente E verticalmente in centri di potere autonomi. Il positivismo giuridico mette un’unica fonte del diritto statale ed altre fonti minori autorizzate da quella centrale. Come per Bobbio il positivismo lo sconfina mai nello statalismo, Infatti lo Stato moderno è soprattutto stato costituzionale che nella sua forma più piena è stato di diritto. Lo Stato moderno quanto Stato costituzionale fida contenuti democratici adeguati E fonda la convivenza civile su valori accettabili per tutti. Quindi anche Scarpelli prendere distanze dal giusnaturalismo cattolico. Ritornando alla Germania: Nelle università tedesche nel 1660, in un corso di filosofia, viene istituita la cattedra di diritto naturale e delle genti, attribuita a Samuel Pufendorf nell'università di Haidelberg . È una materia artificiale e apparentemente non diretta a delle finalità pratiche. L'idea del diritto naturale e la formazione delle cattedre è importante perché la funzione del giusnaturalismo si collega al fenomeno della codificazione. Il giusnaturalismo si afferma soprattutto nel 600 e nel 700 diventa il fondamento della corrente illuministica. Non è un caso che queste cattedre si siano formate in Germania, perché i sovrani cattolici erano diffidenti nei confronti di questa materia e poiché non era conforme al pensiero dei canonisti. In questo periodo avviene che una filosofia sociale, giusnaturalismo appunto, diventa una teoria giuridica. Per fare questo, deve prima sganciarsi da quello che era il suo fondamento, cioè il collegamento con la teologia. Quando parliamo di giusnaturalismo moderno parliamo di un giusnaturalismo che si distingue da quello medievale e da quello antico (Petronio fa un esempio con un Passo di Platone). Nell'età moderna invece, questa idea del diritto naturale viene ripresa perché c'è una crisi degli ordinamenti giuridici tradizionali, dovuta dalle guerre di religione (Lutero in Germania, L'Inghilterra, guerra tra Spagna e Paesi Bassi). Dunque l'unità religiosa che aveva caratterizzato la storia medievale, adesso si rompe. Tutti i giuristi che si occupano del problema sono coinvolti nelle guerre di religione.

Inoltre, un ulteriore fatto importante era la colonizzazione del nuovo mondo. Questo aspetto riguarda pensatori spagnoli, poiché entrati in contatto con popolazioni diverse, che sono sottoposte ad atrocità da parte dei conquistatori, ci si pongono problemi di umanità: tali uomini, non sono uomini come noi? Non hanno gli stessi diritti. Da questo periodo in poi ci si stacca dalla Religione, poiché non è più un elemento unificante. Oltre questi aspetti c'è un altro aspetto che è il progresso scientifico e la presenza di alcune figure (ad esempio Galilei, Newton, Cartesio) che trasmettono un metodo scientifico: si cerca nelle scienze, ad esempio, un modello naturale, di società che sia immanente. Figure di spiccato rilievo sono Galilei Cartesio Locke. Galilei ha avuto alle proprie spalle una tradizione di pensiero che si fondava sul metodo induttivo (osservazione e creazione di concetti e regole): osservando un lampadario che oscillava su e giù egli ha scoperto che prima che questo oscillasse sempre al medesimo modo, e quindi che c’era una legge naturale che lo facesse oscillare in quel modo. Cartesio, metteva al dubbio al centro di ogni tipo di riflessione: ciò da un lato rappresentava lo stimolo a ricerche più profonde, dall’altro, il segno della sconfitta profonda, poiché afferma che ogni certezza doveva necessariamente cadere e che niente era vero. Infine Locke, che sosteneva che l’uomo è capace di appagarsi di una sola certezza, quella che costruisce con la propria ragione, che è una facoltà comune a tutti. Si utilizza un metodo di ragionamento logico – deduttivo. Newton parla dell'importanza dell'esperimento dello studio scientifico, perché si parte dal caso particolare e con deduzione si può arrivare a definizioni generali, infine generalissime. Dunque, in pieno 600 le opere di questi sono centrali, poiché coinvolgeranno altre discipline. Si comincia a vedere l'uomo come una realtà naturale e non come una creatura di Dio: c'è una grande differenza tra giusnaturalismo medievale e giusnaturalismo moderno. Si arriva dunque a utilizzare il giusnaturalismo ed applicarlo alla società. Già con Giustiniano c'era l'idea di uno ius gentium, un diritto indipendente dagli altri ordinamenti. Si passa attraverso diverse fasi: 1. C'era l'idea che esistessero degli istituti propri di tutti gli uomini: successione etc. che erano comuni agli uomini anche se regolati in modo diverso. 2. Successivamente l'idea di un diritto naturale per tutti gli uomini viene sottoposta al principio di una natura creata da Dio e dunque regole che provengono dalla Natura, ma voluta da Dio. Quindi subordinazione del diritto naturale allo ius divino. 3. Si passa dopo ad una triade del diritto: diritto naturale, diritto divino, diritto positivo. Quando si riprende nell'epoca moderna, ancora era agganciato alla teologia. Il lavoro filosofico sul diritto naturale viene svolto dalla Scolastica (metodo logico deduttivo, filosofia che trova grande diffusione a Parigi e che influenza il pensiero anche San Tommaso). La differenza e la particolarità del giusnaturalismo moderno è quello di emancipare il diritto naturale dalla teologia. Un altro pensiero caratterizzante è la rivalutazione del diritto romano: questo veniva ritenuto come un diritto che conteneva il diritto naturale. Abbiamo visto che il giusnaturalismo viene ripreso per elaborare delle teorie nuove non solo sull'uomo (che vengono riprese anche dalle prime codificazioni sui diritti dell'uomo). I primi precursori del giusnaturalismo moderno sono dei teologi spagnoli. Non è un caso poiché si trovavano in un periodo di difficoltà di guerre religiose e politiche (Paesi Bassi vs Spagna). Non ci fu una rottura netta, questo avvenne con la nuova generazione (Hobbes, Spinoza etc). I primi sono gli esponenti della c.d. Scuola di Salamacca. Una seconda generazione imposta il pensiero distaccandosi dalla teologia. Successivamente altri giuristi che abbracceranno la corrente del giusnaturalismo con esiti diversi: in Germania diventeranno

fautori dell'assolutismo illuminato, altri cercheranno nel diritto romano principi del diritto naturali. Scuola di Salamacca, definita anche seconda Scolastica. Questa nasce nell'ambito della controriforma (contro la riforma protestante). Salamacca è una città del centro Spagna, importante per la sua università. I giuristi di questa scuola affrontano problemi che nascono dalle guerre coloniali, problemi che non solo tanto problemi giuridici, ma problemi morali: rapporti con popolazioni diverse, diritti delle popolazioni diverse. Il fondatore fu Francisco de Vitoria (1500 c.ca); un altro importante è Domingo de Soto. Con questi pensatori c'è sì una visione diversa, anche antropocentrica delle questioni morali, ma non c'è ancora la separazione tra diritto e teologia: non potevano desacralizzare la loro visione del mondo, ma utilizzano il pensiero tradizionale tomistico portandolo a soluzioni originali, come il tema del peccato. In un epoca di un diritto teologizzato, affrontano problemi che abbiamo comunque una scienza giuridica (peccato e pena coincidono). Il cambiamento avviene subito dopo con un pensatore Olandese, definito come il primo dei giusnaturalisti, Giulio Grozio. Questo fa dei passi avanti: è successivo alla scuola di Salamacca (fine 500- metà 600). in un'opera introduzione al Diritto Olandese, tratta del diritto del suo paese in relazione al diritto comune. È importante perché è scritto in olandese, e non in latino. Ci provò a tradurla in latino ma non ci riuscì. Venne tradotta successivamente in latino, ma anche in Inglese. Bisogna esaminare due opere, entrambe relative ad un concetto che oggi chiameremmo di diritto internazionale. La prima è Mare Liberum (che era parte di un'opera più ampia. De iure praede, commissionata dalla compagnia delle Indie olandese, che si dedicava al commercio marittimo e aveva l'appalto del commercio dell'Olanda con i territori coloniali). Mare Liberum circolò a parte rispetto all'opera originaria. Fu scritto nel 1609 e nasce da un caso concreto: pretesa di Spagna e Portogallo di avere il monopolio del commercio coloniale. Ovviamente pretese di monopolio fortemente contrastata dagli altri Stati, specie l'Olanda. In quel periodo viveva un periodo di pace, specie dopo la tregua con la Spagna. Grozio in ques'opera sostiene gli interessi dell'Olanda,partendo dall'idea che il mare non può essere di dominio di una nazione, ma appartiene a tutti gli uomini, in ragione del diritto naturale. La particolarità di quest'opera è che usa concetti per risolvere problemi pratici. L'altra opera è De iuri belli ac paci, terminata nel 1623. in quest'opera Grozio si occupa di costruire un diritto delle genti sovranazionale e sovraconfessionale, cioè che vada al di là delle confessioni religiose. C'è da dire che Grozio era un religioso, tuttavia fa questo ragionamento in ragione del fatto che poiché non c'è un'autorità che possa garantire una serie di diritti comuni in campo di diritto internazionale bisogna prescindere dalle autorità sia sovrane che religiose. Bisogna partire dal fatto che esiste un diritto al di sopra di tutti gli uomini. Egli fa un uso del metodo scientifico, cioè basato sull'esperimento. Egli raccoglie delle testimonianze dall'esperienza giuridica (dell'umanità): questa comprendeva diverse fonti che andava dalle sacre scritture, teologi della scolastica, il diritto romano vero e proprio non interpretato dai giuristi medievali, opere classiche non giuridiche. Egli non dà importanza alle rielaborazioni del diritto romano, anche se sono state compiute dal princeps. Un altro passo avanti è il distacco tra diritto naturale e teologia: il diritto naturale esiste anche se Dio non dovesse esistere. Trova il fondamento del diritto naturale nell'esperienza. Ancora tuttavia non arriva a fondare il diritto naturale su assiomi. Il diritto naturale è fondato dalla coscienza umana: in quanto tale, il diritto naturale vige anche in tempo di guerra → a differenza degli altri ordinamenti, che sospendono la loro vigenza in caso di guerra, questo continua a vivere anche in situazioni eccezionali. Oltretutto, il diritto

naturale, essendo basato sulla natura dell'uomo, è valido per tutti gli uomini, indipendentemente dalla situazione in cui si trovi, dunque valido per i coloni. Da qui nascono le prime idee dell'Illuminismo. Partendo dall'idea del diritto naturale, Grozio trae conseguenze su vari istituti del diritto: per esempio la proprietà. Egli fa una ricostruzione razionale (non storica). Distingue tra proprietà privata e proprietà comune. Conclude dicendo che la proprietà comune giustifica la limitazione del diritto di proprietà privata → ad esempio nessun proprietario può limitare agli altri l'uso delle acque. Egli ammette in generale la limitazione di diritto di proprietà, quando ci sia un caso di necessità e quando non sia evitabile. Si occupa anche del tema dell'appropriazione come origine del diritto di proprietà. Dichiara libero il commercio, affermazione molto forte in quell'età (dove si affermavano i monopoli nazionali). Altro aspetto importante è la dichiarazione di volontà. Collega gli effetti giuridici alla volontà di un soggetto e dunque tutto ciò che viene dichiarato viene considerato per diritto naturale come vincolante anche se per caso non corrisponde a verità. La materia matrimoniale, materia di diritto canonico. Invece grozio la affronta dal punto di diritto naturale: egli afferma che il matrimonio è una consociatio non paritaria, poiché è l'atto con il quale la moglie si assoggetta al marito. E qui fa una considerazione sulla possibilità della poligamia e della monogamia: egli afferma che la monogamia non fa parte del diritto naturale, ma deriva da una concezione religiosa. Importante tema riguardo al matrimonio erano gli impedimenti da matrimonio, cioè atti che lo rendono nullo, in particolare la parentela. Grozio sosteneva che neanche questo appartiene al diritto naturale.

ASSOLUTISMO GIURIDICO Con assolutismo giuridico si vuole connotare in negativo una situazione di panlegificazione nella quale il diritto nasce unicamente dalla legge positiva. Dietro la formula si gela la dicotomia tra giusnaturali...