Realismo giuridico - tommaso greco PDF

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tommaso greco...

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lunedì 3 dicembre 2018

Realismo giuridico movimenti antiformalistici, realisti si inseriscono contro ogni formalismo (kelsen)! stati uniti d’America e paesi scandinavi, nascono su presupposti diversi. in america c’è una situazione particolare, paese di common law, le corti hanno una determinata importanza, situazione economica molto fluida, contesto multiculturale. dal punto di vista della cultura giuridica predominano le culture del paese anglosassone, dove la teoria imperativistica regnava, austin era il maggior esponente (will law, teoria che dice che in mancanza di norme che regolano ci sono norme secondarie che stabiliscono sanzioni).! REALISMO GIURIDICO AMERICANO ma la cultura americana era profondamente diversa rispetto a quella europea. c’è una molteplicità di fenomeni giuridici e predomina il sistema delle corti, le quali agiscono formalmente all’interno della vita giuridica americana, la corte centrale comincia a mettere in dubbio il valore della teoria imperativistica (will theory)! 3 autori emergono (inizi 900):!

3 autori che cominciano a rivalutare il concetto di diritto, dicono che il vero diritto è quello che fanno i giudici, quello delle corti, non si devono guadare i codici, sarà il diritto che funzionerà in america, le corti trattano questioni quotidiane, sia che si ispirino a leggi codici sia che si ispirino alle situazioni quotidiane, loro fanno il diritto vivo, nei reports (codici) sta il diritto morto.! teoria alternativa alla teoria formalistica kelseniana e quella anglosassone imperativistica di austin. ! queste teorie vengono riprese da scienziati del diritto e nasce un vero e proprio movimento che le esprime e visto il carattere di queste concezioni prendono il nome di movimento realista. ! criticano l’idea del diritto come frutto della volontà dello stato, dicono che le regole del diritto dello stato sono una finzione giuridica, il diritto non sta nella volontà dei politici che lo sfruttano in modo utilitaristico! i giuristi devono allora:!

- teoria valutativa del diritto, lo scienziato deve solo conoscere non può criticare (contro kelsen!

- devono svolgere funzioni solo pratiche, mirare alle corti, non ai politici! - denunciare le manipolazioni teoriche della will theory! teoria critica e rivoluzionaria verso quella predominante, il diritto lo fanno i giudici non i politici, loro possono motivare in relazione a reports, codici, norme vigenti, ma in realtà è la volontà del giudice non quella altra che produce il diritto per i realisti! la vera fonte del diritto (la forma in cui il diritto si manifesta) è la sentenza dei giudici.!

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lunedì 3 dicembre 2018

- linea moderata (rules scettish) = alle regole si può anche guardare basta che non si considerino diritto, lo scetticismo sta proprio nel fatto che il riferimento alle regole è solo relativo mi da solo una garanzia e certezza del diritto !

- linea radicale = succede che il giudice durante il processo decide da essere umano in modo soggettivo e quindi non puoi mai sapere quale sarà la decisione del giudice, la stessa valutazione delle prove le fa lui, scetticismo di base, non puoi sapere se certo. (frank massimo esponente degli scettici, dei radicalisti). ! sorge dopo la 1 guerra mondiale e cade dopo la seconda il realismo. ! questo è il diritto frutto del comportamento delle corti= realismo comportamentistico (uno piu radicale uno piu moderato)!

REALISMO GIURIDICO NEI PAESI SCANDINAVI (EUROPA) nella tradizione europea si comincia a pensare in termini nuovi per quanto riguarda la concezione del diritto. non come in america, qui ci si muove dalla filosofia. axel fedesbrun (?), esponente nella scuola svedese, (filosofia scandinava era una filosofia della metafisica che veniva dalla germania dal tardo illuminismo (kant) o dall’idealismo assoluto (hegel) erano ontologie, idee della filosofia altamente speculativo) ma questo axel prende una strada diversa, mirava alla concezione del mondo con una visione concreta e reale, visione radicalmente alternativa empirica non ideale, per cui propone una teoria opposta a quella di kant su 3 tesi!

- tesi ontologica! - tesi etica! - tesi giudica ! 1) è una teoria della realtà, dice che la realtà è tutto ciò che si tocca, “inanzitutto ritengo che la metafisica deve essere distrutta”, il mondo reale è quello che esiste il resto non è natura del mondo (tutto ciò che era per kant hegel). ! 2) noi siamo pero retti da regole morali (per kant imperativi categorici, morale e eticità per hegel). i valori etici non sono valori oggettivi, non hanno una natura oggettiva, sono solo sensazioni oggettive degli uomini, sono frutto dell’esperienze immotive degli uomini, se vogliamo guardare alla morale non possiamo pretendere di guardare ad oggetti nella realtà. frutto di esperienze emotive interiori sono le regole morali, ognuno ha emozioni a se e quindi la morale non è una regola oggettiva universale (antikantiano, in questo anche kelsen aveva detto qualcosa di simile ai realisti)! 3) si diceva nelle filosofie vigenti che il diritto è fatto di dogmi, massime, ma i realisti non lo accettano perché (proprieta adempimento…)anche queste sono frutto di comportamenti non hanno una loro oggettività ma sono soggettive, sono comportamenti consolidati che danno l’illusione che dietro a questi comportamenti ci sia una struttura che li guida (culturalmente ci siamo sempre comportati cosi e vengono accettati come dogmi ma anche questo è falso diritto e non può essere considerato tale). se non c’è uno stato soggetto non c’è nemmeno. critica l’idea del soggetto collettivo, non esistono soggetti collettivi (contro hegel), siamo un unione d persone che

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lunedì 3 dicembre 2018 hanno mille volontà, per cui non c’è volontà dello stato (nemmeno nell’dea della volontà generale di rousseau) da qui deriva un’idea volontaristica dello stato. il diritto non è un mondo a se ma è parte del mondo sociale è una dimensione immersa nel mondo sociale. ! queste teorie piacciono, uno svedese luntzing (?) critica in senso antropologico. il diritto è un qualcosa che fiorisce da un’istinto profondo sociale, gli uomini sono soggetti sociali (aristotele) in quanto sociali istituiscono regole, il diritto fiorisce dal basso. il che vuol dire che un ordinamento è ciò che la società ha prodotto adeguandosi ad esso in modo da garantirne la persistenza e la funzionalità, è l’insieme delle regole che fioriscono dalla società che le sente necessarie (sense of duty). con questo ritorna un’influenza del positivismo filosofico e della psicologia del diritto nella forma della teoria del riconoscimento, teorie europee che influenzano il modo di pensare dello svedese lutzing. devo rispettare le regole della società in quanto sense of duty (provenienti dalla volontà della società).!

EUROPA CENTRO CONTINENTALE dal 700, dove ormai è forte il normativismo, modo di concepire il diritto in modo formalistico, l’idea del diritto come norma non un patto sociale che viene all’istinto, ma si esprime in forme logico razionali (kelsen esponente di questo)! un esponente di spicco di transizione Carl Polidecrona, dice che le norme di codice fatte dai legislatori pero ci sono, non si può dire che ci sono solo comportamenti sociali, e non possiamo non considerare la presenza di esse, da realisti si può dire che queste sono solo indicazioni imperative calate dall’alto (non espressioni di dovere come frutto di volontà che vengono dal cuore della gente ma vengono dalla deliberazione politica e non si qualificano doverose in quanto scade dalla volontà del sovrano ma si qualificano doverose in quanto sense of duty). ! il fatto che ci siano regole scese dall’alto in quanto strumenti che devono regolare gli atti umani mostra che l’uomo si sentie figlio protetto e regolato da un padre sovrano. ! regole formali che vengono dall’alto che agiscono come imperativi che stimolano il senso di dovere dell’uomo in base alla psiche di esse che si uniscono alle regole che vengono dal basso (dette prima) !

ALF ROSS autore danese che si forma in danimarca che aderisce ai movimenti realistici che si muovevano nel contesto scandinavo, quando inizia a vedere il diritto in termini realistici vede che c’è anche un altro realismo (quello americano) e si rende conto che meritano

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lunedì 3 dicembre 2018 considerazione anche le regole che scendono dall’alto in quanto motivano il senso di dovere, quindi sente l’esigenza di conoscere il normativismo del cento continentale (kelsen), quindi lui va in germania a sentire le lezioni di kelsen!

- realismo filosofico scandinavo! - realismo radico americano! - formalismo normativistico del centro continentale di kelsen! riesce a fare una sintesi di queste correnti, e propone un realismo che prende elementi scandinavi e americani unito ad un normativismo in senso kelseniano! 1) da kelsen: scrive un’opera che contiene il succo di questa sintesi DIRITTO E GIUSTIZIA “law and justice” esce in italia nel 1965 dove concentra questo pensiero di unità muovendo da una concezione kelseniana circa la natura del diritto (il rapporto tra diritto e forza > diritto non è altro che una regola che i politici sottraggono ai singoli e lo trasformano in diritto, centralizzazione dell’uso della forza nelle mani dei sovrani che la usano e la fanno ricadere in forme istituzionalizzate). ross riprende esattamente questo.! la differenza tra i due sta nella concezione della norma in kelsen è un giudizio ipotetico, ross vede la norma si come una sanzione ma in senso imperativistico, la regola è una direttiva rivolta ai soggetti del diritto (rivolta alle istituzioni che hanno l compito di applicare la sanzione) regole rivolte alle corti (la struttura logica non è quella di un ipotesi ma un’impera una direttiva)! ci sono anche norme che sono norme di competenza (per regolare le funzioni delle autorità, disciplinano le relazioni tra soggetti e poteri)!

2) dal realismo pragmatico comportamentistico americano: parte dalla concezione kelseniana della validità (kelsen direbbe che una norma giuridica è valida nella misura in cui è fatta bene, in quanto metanorma, che proviene da norme superiori riprendendo le loro strutture). questo non è il diritto di una società, perché la funzione del diritto è far funzionare una società e le regole devono funzionare, allora tutta una massima di regole fatte bene che stanno nei codici ma non funzionano, o che non sono mai state usate in processo, non possono essere considerate diritto di una società, il diritto non è qualcosa di fissato che sta li, ma è qualcosa che sta nella vita, un insieme di regole effettivamente funzionante. questa idea l’aveva avuta anche kelsen ma da formalista l’aveva distinta dal concetto di validità per lui era concetto di efficienza. allora kelsen divide due caratteristiche della norma:!

- validità di tipo meramente formale, di tipo qualitativo che non si perde piu ! - effettiva funzionalità sociale, il fatto che sia ubbidita o meno (kelsen questo lo considerava non una dimensione vera del diritto, ma una dimensione dei fatti che non compromette a struttura della validità) quindi poteva esistere una norma valida ma non efficace oppure efficace ma non valida!

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lunedì 3 dicembre 2018 ross dice che questo dualismo va superato: una norma deve essere efficace per essere considerata diritto, definisce la validità come efficacia, da al diritto un valore che proviene dalla sua effettiva validità ! posizione monistica antikelseniana e realistica! destinatario delle norme sono i giudici: la validità delle norme (direttive rivolte ai giudici) si determina guardando ai loro comportamenti, una regola è valida = efficace in quanto le autorità la seguono (una regola verde di validità se le autorità non la rispettano e in quanto fatto sociale si perde la caratteristica qualititativa), per ross la validità è l’efficacia che può avere diversi livelli di quantità (puo essere meno, poco, sempre applicata una regola e anche questo è radicalmente antikelseniano)! il diritto è una direttiva rivolta alle corti ma allora come si stabilisce la validità della norma? si stabilisce guardando a come si comportano le corti, guardando se può essere intesa come schema di comportamento delle corti da usare in processo. la validità della regola si determina nella misura in cui essa funzioni come schema dell’interpretazione dei giudici e del comportamento processuale ! il diritto di un paese è quindi ciò che fanno i giudici (come dicevano i realisti) e loro mi determinano la validità (= efficacia) della norma ! 3) dal realismo psicologico sentimentale scandinavo questo non basta a ross, il diritto deve avere una dimensione di obbligo sentito, non può bastare il comportamento del giudice, la norma santa nella motivazione della sentenza è valida efficace in quanto non solo ha portato a quel comportamento ma è stata sorretta da un sense of duty del giudice (sentita come un dovere dal giudice) e questo viene dal realismo scandinavo ! una norma è valida in quanto applicata in un processo ma perché sentita come socialmente vincolante ( scandinavo + americano)! …………………………………………………………………………..! Non basta a ross, questo frammenta la vita giudica ha un limite, siamo in uno stato di globale di incertezza giuridica (alcune corti usavano il metodo scandinavo altri americano..), non è questa la vera realtà del diritto, prende dalla concezione dell’ultimo dei realisti scandinavi dai 3 (oliver cr..) che dice che coloro che si sono formati con una certa visione portano avanti quella, i giudici sono una categoria che tende a funzionare in modo coordinato, quello che fa una corte lo fa anche l’altra. quindi le corti seguono una ideologia delle fonti.! l’ideologia della interpretazione da unita al lavoro delle corti.! aggiunge una cosa ross: dice che nella cultura europea scandinava l’ideologia delle fonti piu forti è quella descritta dal normalissimo formalistico come gerarchia delle regole (un giudice riconoscere la validità di un contratto se fatto bene). quindi importante la gerarchia delle fonti.! EPISTEMOLOGIA DEL DIRITTO DI ROSS

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lunedì 3 dicembre 2018 (kelsen aveva diviso in nomostatica, nomodinamica ,epistemologia) per ross lo scienziato del diritto deve muoversi sul modello della scienza sperimentale, deve:!

- conoscere e non creare il diritto (formulare asserzioni descrittive su che cosa è il diritto, descrivere e non valutare, posizione kelseniana solo che per kelsen era una epistemologia formale per ross sociale), deve riconoscere quali sono le norme valide (e quindi efficaci)!

- le proposizioni dello scienziato sono predittive (che prevedono)! - le proposizioni dello scienziato sono concezioni probabilistiche data l’incertezza del futuro diranno che probabilmente i giudici si comportano in un certo modo!

- gli scienziati faranno un’ indagine sociocomportamentale e sociopsicologica dei giudici del passato presente e futuro e in questo modo formeranno le loro asserzioni. ! in questo modo è veramente scienziato, l’importante è che non pretendano che sia scienza la loro (valutano il diritto e ross la chiama politica del diritto e non scienza del diritto). devono formulare proposte su come fare le future leggi e interpretare le leggi. non devono essere propagandate come scienza (positivismo epistemologico

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