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TEORIA DEL DERECHOCurso de teoría del derecho de Peces-BarbaConcepto de derechoEl derecho sirve para organizar la vida en sociedad, tiene carácter obligatorio siempre ligado a sanciones.Problemas sobre el concepto de DerechoEn relación con cada una de estas dificultades, es necesario realizar una se...

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TEORIA DEL DERECHO Curso de teoría del derecho de Peces-Barba

Concepto de derecho El derecho sirve para organizar la vida en sociedad, tiene carácter obligatorio siempre ligado a sanciones.

Problemas sobre el concepto de Derecho En relación con cada una de estas dificultades, es necesario realizar una serie de opciones que influirán en la forma de conceptualizar el Derecho y que deben justificarse desde el punto de vista de su utilidad para el auditorio. Así, se suele señalar que:  

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El concepto de derecho se ve afectado por las ideas preconcebidas respecto a este mismo. El Derecho es un fenómeno histórico: El concepto de Derecho varía en función del momento histórico y del lugar en el que se sitúe la reflexión. Además de las ideologías que predominen en este. El Derecho es un fenómeno multidimensional: Esto es, el fenómeno jurídico puede ser abordado desde diferentes puntos de vista. Existen diversas ciencias que adoptan por objeto el Derecho (precisamente, este problema será objeto de desarrollo en la lección quinta), pero el punto de vista que interesa es el de la Ciencia jurídica o la Dogmática jurídica. En definitiva, se trata de encontrar el concepto de Derecho que constituye el punto de referencia de los profesores de las otras disciplinas. La vaguedad del derecho: - Vaguedad extensional: ya que no se sabe con certeza el ámbito que abarca el termino derecho. - Vaguedad intensional ya que no hay unos rasgos que definan como debe ser el derecho para que las normas se consideren jurídicas. La ambigüedad del termino:

La palabra derecho se puede entender de 4 formas: -Derecho objetivo: Se refiere al derecho como conjunto de normas -Derecho subjetivo: Se refiere a la posibilidad de actuación que el ordenamiento jurídico reconoce. -Ciencia jurídica: Puede ser interpretado como un termino de esta misma. -Tambien puede ser interpretado como sinónimo de justicia (No hay derecho a…)

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Emotividad del derecho: el derecho posee una carga emotiva, ya que provoca reacciones de aceptación o de rechazo y tambien se puede interpretar el termino derecho como algo favorable o beneficioso.

EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO El derecho esta compuesto por normas que no son independientes, sino que se agrupan en el ordenamiento jurídico. Se establece una teoría tridimensional sobre el derecho en el cual se diferencian que el derecho se distingue como norma, hecho y como valor. Antes de definir las dimensiones hay que decir que explican un fenómeno jurídico, con una de ellas solo no seria correcto.   

El derecho como norma porque está compuesto por normas. El derecho como hecho porque en sociedad existe el fenómeno jurídico. El derecho como valor porque es resultado de opiniones e ideologías.

Existen distintas concepciones del Derecho entre los estudiosos del Derecho. Esto es, los juristas manejan distintos conceptos de Derecho. Básicamente, ésos pueden ser reconducidos a tres grandes tipos de teorías: -Iusnaturalismo o Teorías del Derecho Natural. Podemos adscribir al iusnaturalismo, todas aquellas teorías que se caracterizan por incluir en la definición del Derecho referencias a criterios de justicia -Iuspositivisvo o Positivismo Jurídico. Defienden un concepto positivista del Derecho todos aquellos autores que evitan en la definición del Derecho alusiones a la idea de justicia. Normalmente este tipo de teorías vinculan el Derecho con la voluntad del poder. -Iusrealismo o Realismo Jurídico. Como los autores del positivismo jurídico ofrecen un concepto de Derecho que no incluye criterios de justicia, sin embargo, los autores del realismo jurídico pretenden dar cuenta del Derecho que realmente es, del Derecho vivido, que contraponen al Derecho legislado.

FUNCION Y ESTRUCTURA En la vaguedad intensional y en la extensional nos encontramos con dos polémicas que afectan a la Teoría del Derecho, la primera es la que enfrenta a iusnaturalistas y positivistas jurídicos, la segunda enfrenta a pluralistas y monistas. La vaguedad extensional se refleja en las discusiones sobre la juridicidad del Derecho internacional o el carácter jurídico de la ‘ley gitana’. Puesto que la mayor o menor correspondencia con la realidad, no puede suministrar un criterio para valorar la idoneidad del uso de un concepto, esto es, puesto que los conceptos no admiten su clasificación en verdaderos o falsos, este criterio habrá que buscarlo en la utilidad desde el punto de vista de la comunicación. Desde este punto de vista, puede ser adecuada como estrategia de definición de ‘Derecho’ una aproximación sobre la base de la función y de la estructura. Se trata, mediante ella, de encontrar una serie de rasgos generales que permitan formular un concepto previo de Derecho que será desarrollado a lo largo del curso y, más en general, del desarrollo de toda la Licenciatura. a) Función. Se trata de preguntarnos para qué sirve el Derecho. Este problema se abordará con mayor profundidad en la Lección Segunda, de momento, basta con responder que el Derecho sirve para organizar la vida en sociedad. Al asignar al Derecho esta función, se parte de una serie de presupuestos, que constituyen requisitos para su existencia. Todos ellos remiten a la relación entre el Derecho y el conflicto: sociabilidad (conviene recordar el texto de Hume), escasez (en este caso, además del texto de Hume hay que traer a colación el de Marx, también citado), altruismo limitado (Hume, de nuevo). Si el hombre no se relacionase con sus semejantes, o si las sociedades en las que vivimos fueran ‘sociedades de la abundancia’ o si los hombres no fueran capaces de actuar mal, no sería necesario el Derecho porque no habría conflictos, es decir es una técnica de control social. El concepto de derecho, ob. cit., sobre el contenido mínimo del derecho natural. De este modo, es posible afirmar que el Derecho sirve para prevenir y resolver conflictos –C.S. Nino-, pero hay otros instrumentos que se utilizan para este mismo fin, como la educación, la religión, la ‘propaganda’ -en un sentido conservador-. Lo específico de esa técnica de organización social que llamamos Derecho es que realiza su función utilizando un medio característico, esto es su ‘estructura’. b) Estructura. En este caso, se trata de preguntarnos cómo desempeña el Derecho aquella función. Básicamente, el Derecho se basa en normas respaldadas por la coacción11. Las relaciones entre el Derecho y la fuerza constituirán el objeto de la lección cuarta. Por su parte, en el tercer bloque del programa se abordará con mayor detalle el análisis de la estructura del Derecho. De este modo, podemos afirmar que el Derecho organiza la convivencia del hombre en sociedad mediante la presentación de pautas de comportamiento que se representan como obligatorias, por cuanto están reforzadas mediante la posibilidad del recurso a la fuerza.

Validez, eficacia y justicia 

Validez: una norma es válida cuando ha sido creada por el órgano competente de acuerdo con un procedimiento previamente establecido, no debe haber sido derogada y sin contradecir una norma superior. Podemos definir la validez como la ‘juridicidad’ de una norma. A partir de aquí, existen distintos conceptos de validez que se formulan en relación con las normas jurídicas. Para que una norma pertenezca a un sistema debe satisfacer los criterios de validez establecidos en ese sistema. Estos criterios pueden ser de dos tipos -formales y materiales-. Por influencia del Kelsen, los juristas de nuestro entorno cultural piensan el Derecho como una pirámide, de forma que los criterios de validez de las normas que se sitúan en cada escalón de la pirámide se encontrarían en las normas del nivel superior. De este modo, la Constitución -que es la norma que situaríamos en el vértice- contendría los criterios formales y materiales de validez de todas las restantes normas el sistema. Los criterios formales de validez hacen referencia a que la norma, para formar parte del Ordenamiento, debe haber sido producida por el órgano designado como competente y a través del procedimiento adecuado. Una norma elaborada por los estudiantes de Derecho de 1º E y el profesor de Teoría del Derecho, que tenga por objeto la regulación del régimen de permanencia en la Universidad, no pertenecería al Derecho español (y, desde este punto de vista, no existiría), como tampoco sería válido un Real-Decreto aprobado por el Presidente del Gobierno y los Ministros en el transcurso de una comida de trabajo. Por último, una norma sólo pertenecerá al sistema (y, en este sentido, será válida) cuando no haya sido expulsada por una norma posterior de igual o superior jerarquía –puesto que estamos en el primer curso de los estudios de Derecho, en este momento conviene realizar un breve paréntesis para comprobar que los alumnos ya saben qué es la jerarquía y la importancia de este principio en el Derecho y el Estado modernos-. Por su parte, los criterios materiales de validez remiten a la exigencia de no contradicción con el contenido de las normas superiores y, en última instancia, de la Constitución. De esta exigencia de no contradicción se deriva otro de los criterios que en Bobbio aparece como formal pero que adquiere un carácter material, es la no derogación implícita. Precisamente el concepto de validez como mera existencia o vigencia es útil en relación con estos supuestos. Es importante explicar quién es Kelsen y en qué medida la forma de explicar y el modo en que se construye y se piensa el Derecho es deudora de su influencia. Para afirmar que existe una contradicción entre el contenido de dos normas, se requiere una interpretación previa de estas normas, que serán obligatorias hasta el momento en que un órgano autorizado no declare la incompatibilidad y, por tanto, la invalidez de una de ellas. Entre tanto, la norma estará vigente o, si se afirma que era válida, es porque la validez es entendida como mera existencia. En todo caso, la validez se presenta aquí como una cuestión de hecho. Por otra parte, se trata de un

concepto relativo, esto es, una norma será válida o no, en relación con un concreto Ordenamiento jurídico (de modo que la norma conforme a la cual es obligatorio conducir por la izquierda es válida -en cualquiera de los tres sentidos- en el Derecho inglés-, pero no existe en el Derecho español).

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Eficacia: Puede hacer referencia al cumplimiento de la norma por parte de los destinatarios o bien a la aplicación de la sanción en caso de incumplimiento. La eficacia, como la validez, es una cuestión de hecho, sin embargo admite una graduación. Esto es, mientras una norma es válida o inválida (en cualquiera de los sentidos expresados), es posible identificar distintos grados de eficacia. Por otra parte, En el análisis de las cuestiones relacionadas con este concepto es preciso tener en cuenta la motivación que lleva al individuo a adaptar su comportamiento a la pauta normativa, de forma que sólo podemos hablar de eficacia cuando el destinatario cumple la norma por existir como tal norma jurídica. En este sentido se suele distinguir entre los siguientes tipos de cumplimiento: -Cumplimiento espontáneo inconsciente. Se produce cuando el comportamiento se adapta a la pauta prescrita por la norma, aunque el sujeto no es consciente de estar cumpliendo una norma jurídica. En estos casos, la norma resulta innecesaria porque la conducta prescrita forma parte de la normalidad. -Cumplimiento espontáneo consciente. Tiene lugar cuando los destinatarios modifican su comportamiento teniendo en cuenta la existencia de la norma. En relación con estas situaciones podemos empezar a hablar de eficacia. A su vez, este tipo de eficacia puede obedecer a distintas motivaciones. De forma que la norma puede ser cumplida porque es valorada positivamente por el sujeto, o porque éste realiza un cálculo de utilidad del cual se deriva la conveniencia de seguirla o, finalmente, por temor a la sanción (esta situación es, en realidad, una especificidad de la anterior). -Cumplimiento forzoso. En estas situaciones, la eficacia requiere que se haga efectiva la coacción. Teniendo en cuenta lo anterior podemos identificar un grado máximo de eficacia, que se produce cuando la norma se cumple por su existencia; un grado medio, que se produce cuando los destinatarios no adaptan su conducta a la prescripción, pero se hace efectiva la sanción correspondiente; y la situación de ineficacia en la que el comportamiento no se sigue ni se aplica la sanción prevista. También se dice que le eficacia es una cuestión de grado en un sentido diferente. De forma que la norma puede ser más o menos eficaz, en función de la frecuencia mayor o menor con que se

produzcan inclumplimientos y del número mayor o menor de destinatarios que adecúen su comportamiento a lo prescrito. 

Justicia: El grado de justicia depende de la mayor o menor correspondencia entre el contenido de ésta y el sistema de valores desde el que se enjuicia. Tradicionalmente han sido asociados el Derecho y la justicia, sin embargo, conviene revisar esta vinculación porque, por un lado, no siempre la justicia ha sido el fin del Derecho y, por otro, existen distintas concepciones de la justicia.

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Estos tres términos son independientes entre si, sin embargo en algunos casos se pueden observar reduccionismos entre ellos. A tenor de lo expresado, la eficacia de la norma no requiere en todo caso la presencia de la fuerza, basta con la posibilidad de su aplicación. Teoría Pura del Derecho, ob. cit., los poderes públicos son los destinatarios del Derecho, por tanto, sólo se podría hablar de ineficacia en este segundo sentido. primeras teorías, existe una vinculación necesaria entre el Derecho y la justicia, sin embargo, para el positivismo jurídico, no es posible establecer este tipo de relación. Uno de los argumentos que utilizan los positivistas para defender un concepto de Derecho ajeno a consideraciones morales es que no existe acuerdo sobre la justicia. Al respecto, conviene señalar que existen dos grandes teorías, el cognoscitivismo y el no congoscitivismo ético . A efectos de una mejor identificación del Derecho como objeto de conocimiento, resulta conveniente diferenciar al validez, la eficacia y la justicia de las normas. De modo que una norma puede ser válida sin ser eficaz o justa. Este planteamiento es el que se denomina positivismo metodológico, pero existen otras posibles concepciones de las relaciones entre los tres conceptos, que, desde la defensa del positivismo metodológico, N. Bobbio plantea como reduccionismos. El profesor italiano identifica tres tipos de posiciones reduccionistas: aquellas que reducen la validez de una norma a su justicia (iusnaturalismo), aquellas que reducen la justicia de una norma a su validez (positivismo ideológico), aquellas que reducen la validez de una norma a su eficacia (realismo jurídico). Sólo desde una opción previa por un concepto de validez pueden presentarse como planteamientos reduccionistas lo que constituye de distintos conceptos de validez.

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Iusnaturalismo y al positivismo (lección décimo primera). -El iusnaturalismo ontológico (reduciendo validez a justicia). Consideramos iusnaturalista una teoría del Derecho conforme a la cual una norma jurídica sólo es válida cuando esta es considerada como justa o tiene una obligatoriedad moral. El iusnaturalismo representa una concepción dualista del Derecho, por cuanto afirma que existe un Derecho natural y un Derecho positivo, que es artificial, puesto, creado..., de tal modo que para que el Derecho positivo pueda ser denominado propiamente Derecho -y, de nuevo, obligar como tal- no debe estar en contradicción con el contenido del Derecho natural, considera que se trata de distintos criterios de validez. El punto de referencia para la definición del Derecho natural ha evolucionado históricamente dando lugar a los distintos tipos de iusnaturalismo que estudiaremos en la lección décimo primera: el iusnaturalismo aristotélicotomista (el Derecho natural es la voluntad o la razón de Dios), el iusnaturalismo racionalista (el Derecho natural son los derechos naturales) y la recuperación del iusnaturalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial (el Derecho natural son los principios superiores de justicia comunes a las naciones civilizadas). Precisamente, a partir de la Segunda Guerra Mundial se desarrolla también una nueva clase de iusnaturalismo que, frente al anterior, no es ontológico, sino deontológico. Corresponde a A. Passerin D’Entrèves, la distinción entre ambos tipos de iusnaturalismo y la defensa del segundo. Para explicar en qué consiste el iusnaturalismo deontológico, resulta útil el esquema de definición de C.S. Nino al que antes se ha hecho referencia. En relación con ese esquema, el iusnaturalismo deontológico compartiría la primera de las tesis, pero no la segunda. De este modo, podemos caracterizar estas teorías como aquellas que mantienen las dos siguientes tesis: -Una tesis metaética conforme a la cual es posible conocer lo que es justo, eso que es justo se corresponde con el contenido del Derecho natural. – Y una tesis sobre lo que debe ser Derecho, conforme a la cual para que el Derecho positivo sea justo no debe contradecir el contenido del Derecho natural. Desde el iusnaturalismo deontológico, es posible hablar de normas jurídicas injustas, por lo que no se trata de un planteamiento reduccionista. Sin embargo, a diferencia del positivismo jurídico y en ello coincide con el iusnaturalismo ontológico niega obligatoriedad a las normas injustas. Si situamos estas teorías en el contexto en que se producen, el iusnaturalismo ontológico negaría el carácter jurídico al Derecho nazi, mientras el iusnaturalismo deontológico afirmaría que el Derecho nazi era auténtico Derecho, pero no debía haber sido aplicado por la injusticia de su contenido. Por tanto, la fuerza de la ley depende del nivel de su justicia Y tratándose de cosas humanas, su justicia está en proporción con su conformidad a la norma de la razón. Pues bien, la primera

norma de la razón es la ley natural, como consta por lo ya dicho. Por consiguiente, toda ley humana tendrá carácter de ley en la medida en que se derive de la naturaleza; y si se aparta en un punto de la ley natural, ya no será ley, sino corrupción de la ley. Desde el positivismo ideológico la validez de una norma determina su justicia. Conviene no confundir el positivismo ideológico con el positivismo metodológico y con el positivismo teórico (de momento baste decir que se trata de Teorías del Derecho que se desarrollan a partir del positivismo metodológico). De los tres planteamientos sólo el primero es reduccionista y aparece, además, en dos versiones. En su versión radical, suele ser atribuido a Th. Hobbes (al menos a la interpretación de la obra de este autor que realiza N. Bobbio), y supone afirmar que la definición de lo justo y lo injusto corresponde al Derecho, de modo que la conducta justa será aquella que se adecúe a lo prescrito por la norma jurídica. El planteamiento del positivismo ideológico se justifica a través del argumento de que la vida en sociedad sólo es posible si se asegura la paz, el orden...mediante el Derecho, en definitiva, sólo es posible bajo unas condiciones adecuadas de seguridad jurídica. Un comportamiento contrario a la norma perjudica la seguridad y, desde este punto de vista, es también un comportamiento injusto. En su versión moderada está presente en numerosas teorías positivistas (N. Bobbio), se fundamenta en la afirmación de que por muy injusto que sea el contenido del Derecho, hay siempre un valor que éste contribuye a realizar, la seguridad jurídica. De forma que, cualquier comportamiento contrario a la norma perjudicará la seguridad jurídica y, por tanto, podrá ser considerado injusto, salvo que se justifique en la necesidad de salvaguardar un fin superior. -El positivismo ideológico (reduce justica a validez) es que en el derecho una norma es justa por el hecho de ser valida . En el caso de los órganos encargados de aplicar el Derecho, la obligación de obediencia aparece reforzada, esta es la justificación del principio de legalidad –se habla, en este sentido de obligación de estricta o...