TEMA 2. teoria del derecho PDF

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TEMA 2: EL CONCEPTO DE DERECHO TEORIA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO La insatisfacción que produce el análisis de las nociones de derecho (natural, positivo y real) para obtener un concepto de la palabra, ha provocado la generalización de una tendencia doctrinal con el objeto de analizar al derecho desde diferentes perspectivas. Solo una integración adecuada serviría para proporcionar una consideración global del derecho. La teoría tridimensional del derecho identifica tres aspectos del derecho que darían lugar a tres perspectivas de análisis de la realidad jurídica. El derecho puede ser contemplado desde: -Un punto de vista fáctico (derecho como hecho social). -Un punto de vista normativo (el derecho como norma). -Un punto de vista valorativo (el derecho como representación de la justicia) Esta tesis alcanzó una gran difusión dentro de la teoría del derecho española. La aceptación de las tres teorías no se produjo de forma idéntica en todos los juristas que abrazan las tesis tridimensionalitas. Por un lado es consideración general que las tres perspectivas deben ser integradas con vistas a la comprensión de la realidad jurídica, sin embargo hay voces aisladas que insisten en el carácter independiente y autónomo de cada una de ellas. La teoría tridimensional constituye una simple herramienta metodológica para la más adecuada comprensión de la realidad jurídica. -Desde principios del siglo XX esta tesis fue expuesta por Emil Lask, y ha sido aceptada y asumida por una gran cantidad de autores. Sin embargo, no todos los juristas que defienden la teoría tridimensional del derecho aceptan las diferentes perspectivas del mismo modo. Mientras que en general se considera que las tres visiones del derecho deben ser unificadas para otorgarnos una visión global del mismo, hay autores que defienden la independencia y autonomía de cada una de las visiones, como por ejemplo E. García Maynez. -Otro punto de vista es el que aporta Antonio Fernández Galiano, quien aun manteniéndose dentro del esquema del tridimensionalismo jurídico, entiende que tanto el estudio del derecho como norma, como el análisis del derecho como hecho social y el derecho como valor deben atribuirse a la competencia de la filosofía del derecho. Este autor defiende la unión del ser y del deber ser, es decir, del derecho como es (aspecto normativo) y del derecho como debe ser (aspecto valorativo), y por tanto deben ser estudiadas las tres perspectivas de la teoría tridimensional por la misma corriente, esto es, la filosofía del derecho. La teoría tridimensional del derecho no posibilita la percepción de la esencia del derecho, sino que es una herramienta que permite comprender mejor la realidad jurídica y su complejidad, además de proporcionarnos un esquema ordenado de la realidad jurídica para su análisis. La consideración de otras posibles dimensiones y perspectivas para el análisis del derecho (p.e: el derecho como hecho psicológico y la psicología jurídica) simplemente corrobora las limitaciones de la teoría tridimensional del derecho, que nos proporciona elementos valiosos para la comprensión del derecho, pero no definitivos, pues deben ser completados mediante otras aportaciones teóricas.

EL ORIGEN DEL DERECHO

TEMA 2: EL CONCEPTO DE DERECHO La relación entre derecho y sociedad queda establecida por el aforismo romano ubi ius ibi societas; ubi societas ibi ius (donde hay derecho, hay sociedad; donde hay sociedad, hay derecho). Con él se dice que la vida en sociedad debe estar necesariamente regulada por el derecho. Sin embargo, en la actualidad hay bastantes autores que difieren con el aforismo romano, difiriendo de la necesidad de la existencia del derecho para el desarrollo de la vida social, entre ellos Friedman, quien afirmó que no es necesario el derecho para el desarrollo de una sociedad. Esto se debe a que en los primeros pasos de la vida social es evidente que no existía derecho tal y como lo entendemos hoy en día, los pueblos carecían de ordenamiento jurídico. A pesar de ello se seguían una serie de normas que regulaban la convivencia y su repetición acababa dando a estas costumbres de comportamiento cierto carácter normativo, equiparable al que hoy tiene el derecho en nuestras sociedades. Por tanto, se puede mantener la relación necesaria entre sociedad y derecho siempre que éste sea entendido en un sentido muy amplio. El análisis del origen del derecho consiste en averiguar qué circunstancias de la vida social obligan a regular la vida social mediante mecanismos estrictamente jurídicos. Según David Hume, estas circunstancias son tres:

a) La escasez de bienes para satisfacer las necesidades de la sociedad. b) El egoísmo moderado de las personas en relación con los bienes a distribuir. c) La igualdad relativa de las capacidades físicas e intelectuales de las personas, que les conduce a someter sus relaciones a un conjunto de reglas generalmente aceptadas . -Las circunstancias de Hume coinciden en buena medida con las que posteriormente establecería Herbert Hart: a) La vulnerabilidad humana, que conduce al establecimiento de reglas que limiten la violencia. b) La igualdad aproximada que evidencia la necesidad de un sistema de abstenciones y concesiones mutuas de los hombres. c) El altruismo limitado que no puede evitar la tendencia a la agresión en la vida social, haciéndose patente la necesidad de establecer reglas jurídicas. d) La limitación de los recursos, que hace necesaria una forma mínima de la institución de la propiedad y su regulación jurídica. e) La comprensión y la fuerza de voluntad limitadas que hacen que los hombres sacrifiquen beneficios propios en aras al sometimiento a reglas jurídicas. - Inspirado por estos dos autores, Delgado Pinto indicará que las circunstancias que llevan al establecimiento de normas jurídicas son aquellas en las que los hombres, aunque capaces de reconocer que el sometimiento a una norma jurídica asegurará el bien común, actúan siguiendo su propio interés. Aquí se encuentra el origen del derecho, pero éste requiere de un poder que lo establezca, como afirmó Gregorio Peces-Barba. De ahí que el poder se presente como el hecho fundante básico de cualquier realidad jurídica.

DERECHO Y PODER

TEMA 2: EL CONCEPTO DE DERECHO La aceptación sin matices de que el poder es el fundamento del derecho no distingue los matices de la expresión fundamento del derecho, que se refiere no sólo al origen del derecho, sino también a su justificación. Cuando se habla de que el derecho natural, el consenso social o los valores morales integran el fundamento del derecho se suele aludir a la idea de fundamento como justificación del derecho. Por otro lado, cuando se alude al poder como fundamento del derecho se suele utilizar como sinónimo del origen del derecho. La consideración del poder como el hecho fundante básico del derecho no puede, sin embargo, ofrecer un panorama completo de las relaciones entre derecho y poder. Para que el derecho sea justo, el poder del que proviene debe ser un poder legítimo. La legitimidad del poder es una condición indispensable para que el derecho sea justo, pero no es la única condición necesaria, puesto que un gobierno legítimo también puede propugnar un derecho injusto. Del mismo modo, un poder ilegítimo puede proponer un derecho aceptado por todos los ciudadanos, pero esto no significa que el derecho sea justo. Para ello se deben cumplir las dos condiciones: que provenga de un poder legítimo y sea justo. Cabe resaltar que la relación entre derecho y poder no queda únicamente en la idea de poder como base de producción jurídica, sino que el poder debe disponer de los medios adecuados para garantizar el cumplimiento del derecho que establece. Aunque es posible imaginar un derecho que sea obedecido de manera espontánea por los ciudadanos, el derecho no debe dejar cabos sueltos y pretender que todos los ciudadanos actúen según las normas que se han dictado, sino que debe impulsar mecanismos que fuercen a los ciudadanos a actuar según lo dictado. Para que el derecho sea efectivo debe haber un poder que lo impulse y regule, como han acordado diversos juristas y pensadores para los que la coactividad es una de las notas diferenciadoras del derecho. Entre ellos, Olivecroma destacó que el derecho es un conjunto de normas que versan (hablar) sobre la organización y la regulación del uso de la fuerza. Entre el derecho y el poder hay, pues, una doble representación de la relación que mantienen: en primer lugar, el poder es el hecho fundante y creador del derecho, la ley, la sentencia y el carácter jurídico de usos y costumbres; y es al mismo tiempo el asegurador de la eficacia del derecho. Por tanto, podemos decir que el poder crea y asegura el cumplimiento del derecho, pero también se puede decir que el derecho regula los mecanismos mediante los que el poder crea el derecho y asegura su cumplimiento. El poder de legislar o de conceder carácter jurídico a determinados usos o costumbres no es una entidad que se manifieste espontáneamente antes de la existencia del derecho, sino que surge como consecuencia de una norma jurídica encaminada a ello. Asimismo, el poder de garantizar el cumplimiento del derecho está también regulado por normas jurídicas, frecuentemente en la Constitución de cada Estado. Bobbio, diría que el derecho y poder son la cara y la cruz de la misma moneda. En cualquier caso, antes de que se diera la primera experiencia jurídica queda claro que hubo un poder sin habilitación jurídica que fue el auténtico principio germinal del derecho. Por último, cabe destacar que un ordenamiento jurídico nace por la preexistencia de un conjunto de voluntades humanas que disponen del poner necesario para dictar y asegurar la

TEMA 2: EL CONCEPTO DE DERECHO eficacia de las normas que presiden el nuevo sistema jurídico, resultando indiferente la existencia de razones valorativas, morales, económicas, sociales o históricas . LA DEFINICION DEL DERECHO LAS DEFINICIONES INSUFICINETES DEL DERECHO. El conjunto de elementos que conforman el derecho nos permite, si no dar una definición completa y adecuada acerca del fenómeno jurídico, rechazar por insuficientes algunas de las definiciones propuestas por diversos juristas y pensadores. -Entre ellas, Cotta afirmó que el derecho es ``la regla ontológicamente justa de la coexistencia´´. Esta definición cae en el error de considerar que todo derecho es justo cuando está claro que existen ordenamientos jurídicos cuya valoración moral es claramente negativa. -Para Legaz Lacambra, el derecho es ``un punto de vista sobre la justicia´´. Sin embargo, sabemos que no todos los ordenamientos jurídicos son establecidos con el objetivo de ser justos, y para definir derecho como justicia debemos regular todos los aspectos del término justicia y definirla minuciosamente. -Otros autores identifican el derecho con la organización del uso de la fuerza. Olvidan que no todas las normas jurídicas son prescripciones a cumplir, y que su incumplimiento desemboca en la puesta en marcha de los mecanismos coactivos establecidos para asegurar la observancia del ordenamiento jurídico. -Algunos autores identifican por derecho aquellas normas aplicables por los órganos judiciales, pasando por alto que los jueces únicamente solucionan las controversias que surgen de la aplicación del derecho, pero que hay un gran número de normas que constituyen el derecho y debido a su objetividad y carácter informativo no generan controversias. -Igualmente censurable es la tesis que define el derecho como aquel conjunto de normas de carácter estatal, cuando el Estado es un elemento mucho más moderno que el fenómeno jurídico y además dentro de un Estado puede haber normas no dictadas explícitamente por el propio Estado, como sucede en España con las comunidades autónomas y los municipios y sus legislaciones propias. LAS NOTAS DISTINTIVAS DEL DERECHO. No parece que se pueda ir mucho más allá en el análisis de los atributos del derecho de lo que supone la especificación de su carácter humano, social, normativo e institucionalizado. -En referencia a su carácter humano nos permite emplazar al fenómeno jurídico como una creación de los hombres establecida para la regulación de las situaciones y de los comportamientos humanos. -La identificación del carácter social pone el acento pluripersonal que el derecho requiere, puesto que el conflicto de intereses es el germen del derecho y da buena cuenta de su carácter necesariamente social. - El elemento normativo del derecho habla de que el derecho está constituido por normas jurídicas que presentan una notable variedad en correspondencia con la específica función

TEMA 2: EL CONCEPTO DE DERECHO que desarrollan en el ordenamiento jurídico -Finalmente la identificación del derecho como una realidad institucionalizada en la que deben existir los órganos que formen y garanticen la eficacia del derecho, y que determina, su integración en el sistema jurídico. LOS ELEMENTOS DE LA DEFINICION DEL DERECHO Hemos asumido como inherente al fenómeno jurídico el elemento normativo, así que cualquier definición de derecho tendrá que tomar como base el contenido de la regulación de tales normas: -Represión de conductas lesivas para bienes públicos o privados. -La incentivación de actitudes que se consideran convenientes para el mejor desarrollo de la vida social. -El status que corresponde a cada individuo en la actualidad. -La distribución de bienes y servicios entre los integrantes de la comunidad. -La institución de poderes públicos con sus respectivas competencias. Una definición provisional del derecho lo concebiría como un conjunto de reglas que el hombre impone para la regulación de la vida social a través de esas normas. Así hablaremos de dos tipos de sanciones: 

Jurídico negativas, que previenen el uso de la fuerza para los supuestos de desobediencia.



Jurídico positivas, que establecen alicientes o compensaciones para estimular la realización de las conductas.

En esta definición sólo se pretende destacar en que consiste el derecho, pero una cosa es la definición, y otra los diferentes puntos de vista desde los que el derecho puede ser analizado. Lo que queremos decir es que el derecho es derecho con independencia de que sus normas resulten más o menos eficaces o justas. Tampoco constituyen la eficacia y la justicia atributos de idéntico calibre definitorio. Un ordenamiento jurídico ineficaz perdería consistencia jurídica, pero no pasa lo mismo si se calificara como injusto. En la medida en que nuestra definición haya de reflejar no sólo las realidades jurídicas históricas, sino también las potenciales, resulta rechazable cualquier intento definitorio que considere al derecho como realización de valores. Este elenco de definiciones incurre en el defecto de suponer que todo derecho traduce una exigencia de valor. Una reflexión especial merece la tesis de Gregorio Peces Barba, quien opta por una definición normativa del derecho, que debe tomar en consideración a la realidad social y a los valores jurídicos. Toma en consideración al ordenamiento jurídico Español....