Tema 2. Las funciones sociales del derecho. Teoría del Derecho PDF

Preview

Summary

Resumen del libro Introducción a la Teoría del Derecho (Autores J.J. MORESO; J.M. VILAJOSANA). Si se tiene al profesor Jorge Malem en la UPF es el material necesario para el exámen....

Description

Capítulo 2. Las funciones sociales del derecho 1. Precisiones conceptuales Los estudios de sociología se encargan de responder cuál es la finalidad perseguida por una determinada norma jurídica en relación con una comunidad de individuos. En cambio, la teoría del Derecho indaga sobre cuáles son los objetivos que se pretenden alcanzar con cualquier sistema jurídico en relación con cualquier sociedad humana. Por tanto, la teoría del Derecho tiene sentido que aborde las funciones del Derecho, desde una perspectiva abstracta. 2. Control social, seguridad y justicia Esta es la respuesta más habitual acerca de las funciones del Derecho. Pero no suele ser demasiado clara respecto a su alcance: 1. No es evidente el tipo de tesis que sostiene. A veces se encuentra entre una tesis de carácter descriptivo (todo sistema jurídico cumple las funciones de control social) y otras veces una tesis valorativa (todo sistema jurídico debería cumplir estas funciones). 2. Estas funciones suelen tratarse como si tuvieran conceptos de todo o nada. Un sistema jurídico ejerce control social o no, hay seguridad y justicia o no. Pero tal vez, es más apropiado tratar estos conceptos como graduales. Así se puede afirmar que un sistema ha conseguido mayor o menor control social, seguridad o justicia. 2.1 Control social à Función integradora. El Derecho supervisa el funcionamiento de las instituciones sociales resolviendo los conflictos que se puedan producir dentro del sistema social. à Función reguladora. El Derecho sirve como dirección y guía de conductas. Las normas sociales y morales también funcionan en este doble sentido(integrador y regulativo). Sobre la posibilidad de entender la funciones de manera descriptiva o valorativa: −

Tesis descriptiva. Todo sistema jurídico cumple la función de control social.

Esta tesis puede considerarse verdadera siempre que se añadan unos matices. Además el concepto de control social es gradual, se puede conseguir una mayor o menor integración social. Por último, la tesis se refiere de forma implícita a un sistema jurídico eficaz, o mejor dicho, con algún grado de eficacia. −

Tesis descriptiva 2. Todos sistema jurídico eficaz supera cierto umbral de integración de conflictos y regulación de conductas.

Podemos decir que esta tesis es verdadera. Pero se corre el riesgo de substituir una tesis que pretendía ser sintética (verdadera por contraste con una realidad empírica) por otra analítica (verdad por definición). Por tanto, todo sistema jurídico eficaz cumple con la función de control social y solo cumple en con esta función los sistemas jurídicos eficaces. −

Tesis valorativa. Todos sistema jurídico debe cumplir la función de control social.

Esta frase expresa una ideal regulativo, una estado de cosas que se pretende alcanzar porque se considera valioso. Pero como el control social es gradual, a partir de qué punto se considera que estamos en presencia de un sistema jurídico eficaz. Dónde está el umbral, porque cabe desear que se alcance el máximo control social. Técnicas de control social a) Incentivar una conducta deseable antes de que esta se produzca Se tratan de supuestos de promoción. Por ejemplo, si se quiere conseguir una mayor inversión, se pueden conceder créditos a bajo interés. También se pueden otorgar subvenciones. b) Desincentivar una conducta indeseable antes de que se produzca Se tratan de medidas de prevención. Por ejemplo, cuando se establece vigilancia en un evento delante la previsión de un altercado. No se espera que se produzca pero el Derecho se anticipa. c) Incentivar una conducta deseable después de que se produzca Las medias de este tipo pueden llamarse premios. Por ejemplo, reducir la pena de un preso por buen comportamiento. La diferencia es que se subvenciona algo para alentar la conducta mientras que se premia algo ya realizado. d) Desincentivar una conducta indeseable después de que se produzca Es una técnica de represión. Por ejemplo, las sanciones. El homicidio está sancionado con 20 años de prisión y así se pretende desalentar esta conducta. A diferencia de la prevención, se actúa una vez que el delito se ha producido. 2.2 Seguridad jurídica Las personas a las que van destinadas las normas jurídicas deben saber a qué atenerse, es decir, deben conocer anteriormente a sus comportamientos cuáles de estos están prohibidos, son obligatorios o están permitidos. La seguridad se refiera a la posibilidad de planificar las conductas para saber de antemano qué consecuencias ser derivarán de ellas y así poder actuar con conocimiento de causa. Se da seguridad jurídica siempre que se cumpla lo siguiente: a) Las normas sean claras

!

2

Si se pretende que los ciudadanos guíen su conducta en función de las normas, estas deben expresarse en un lenguaje que resulte comprensible. Por lo tanto se expresan en lenguaje natural (español, inglés, etc.). Pero el lenguaje también produce algunos problemas como la ambigüedad, vaguedad, textura abierta... Por eso la claridad es un concepto gradual. b) Las normas sean conocidas No se podría hablar de seguridad si las normas son claras pero no se dan a conocer a los destinatarios. Es necesario que las normas sean públicas y que se eviten al máximo las normas secretas, aquellas a los que los ciudadanos no tienen acceso. Por eso suele haber publicaciones donde se recogen las normas a medida que se promulgan (BOE). Esta condición se interpreta en sentido débil, no todas las personas deben conocer las normas solo se trata de que exista la posibilidad de conocerlas. c) El Estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir El Estado debe respetar el principio de legalidad, es decir, tiene que cumplir las normas y velar porque se cumplan. Se puede hablar de grados de cumplimiento o incumplimiento, pero a partir de un determinado umbral podría decirse que ya no se da la condición para tildar de jurídicamente seguro a un Estado. También se debe puntualizar que un cierto grado de discrecionalidad es compatible con la seguridad jurídica y tampoco puede suprimirse. Pero la arbitrariedad que se caracteriza por tomar decisiones sin justificar las razones genera siempre inseguridad jurídica. Tesis descriptiva y valorativas de la seguridad jurídica −

Tesis descriptiva. Todo sistema jurídico cumple la función de seguridad

Se puede entender o que el sentido de los sistemas jurídicos cumplen la seguridad jurídica en algún grado o que la cumplen a partir de cierto grado. Seguramente la primera opción es la verdadera. Si un Estado tiene un bajo cumplimiento de las tres características entonces las segunda versión es falsa porque no garantizaría ninguna seguridad. −

Tesis valorativa. Todo sistema jurídico debe cumplir la función de seguridad

Expresa un ideal regulativo. Parece deseable alcanzar el máximo grado de claridad, transparencia y legalidad en la actuación de las instituciones estatales. 2.3 Justicia Los seres humanos nos caracterizamos por tener valores morales que normalmente sirven de justificación de nuestras acciones. Por eso uno de los criterios para valorar los sistemas jurídicos en general y cada una de sus normas en particular será su adecuación a la moralidad. Pero hay que hacer una distinción importante entre moral positiva y moral crítica:

!

3

−

Moral positiva (convencional o social). Es el conjunto de principios y valores morales que comparten los miembros de un determinado grupo social, que puede englobar a una sociedad en su conjunto o a una subgrupo.

−

Moral crítica. Es el conjunto de principios y valores morales que resultan a partir de una justificación racional.

Para que un valor o principio forme parte de la moral crítica debe estar justificado. No es suficiente que esté sustentado por muchos miembros de una sociedad (que formen parte de la moral positiva) sino que son los valores que deberían regular el comportamiento de esta sociedad (forman parte de la moral crítica). Y aunque unos principios estén defendidos por una minoría no infiere en que puedan ser justificado racionalmente. Tesis valorativas y descriptivas de la justicia −

Tesis descriptiva. Todos los sistemas jurídicos cumplen con los criterios de justicia

La verdad o falsedad de esta afirmación dependerá de si “criterios de justicia” se refiera la moral positiva o crítica. −

Tesis descriptiva 2. Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral positiva

Es verdadera porque el grupo social que interviene en la creación del sistema jurídico pretenderá que las normas se adecúen a los valores morales que (al menos) ellos comparten. −

Tesis descriptiva 3. Todos los sistema jurídicos cumplen con la moral crítica

Es falsa porque no todo sistema jurídico cumple con los postulados de la moral crítica. Ello permite calificar de injusto o inmoral a un determinado sistema jurídico. −

Tesis valorativa. Todo sistema jurídico debe cumplir con los principios de la moral crítica

La moral crítica es mejor interpretarla a través de una tesis valorativa.

Resumen La tesis de la función de control social si se interpreta descriptivamente, se puede considerar verdadera pero simplemente por definición. Mientras que si se interpreta de forma valorativa quizás careza de sentido ya que todos los sistemas jurídicos deben poseer un cierto grado de control social. La seguridad jurídica descriptivamente puede afirmarse que es cierto que todo sistema jurídico genera algún grado de seguridad jurídica, pero es falso que todo sistema esté por encima

!

4

de un umbral determinado. Desde la valoración tiene sentido buscar un sistema que alcance la seguridad en un alto grado. La tesis de la función de justicia si se interpreta descriptivamente es verdadera siempre que justicia se equipare a moral positiva, de lo contrario es falsa. Como ideal regulativo tiene sentido desear que el sistema se parezca al máximo a la moral crítica. 2.4 La relación entre seguridad y justicia La cuestión se plantea entendiendo la justicia como equivalente a moral crítica. 2.4.1 Independencia conceptual Una primera posibilidad sería considerar que ambos conceptos son independientes. En este caso para sostener que existe seguridad jurídica no sería preciso una correspondencia del sistema jurídico con los principios de la moral crítica. Ni para sostener que existe justicia sería necesario aludir a la seguridad. Pero a partir de las definiciones aceptadas de “seguridad” y “justicia” no es posible que se desvinculen entre sí. Por eso suele dejar al margen de la discusión esta opción. 2.4.2 Equivalencia de conceptos Una opción sería equiparar ambos conceptos. Seguridad y justicia serían equivalentes. Cada vez que se da seguridad se da justicia y viceversa. De esta forma no podría darse un sistema donde se cumplieran los criterios de justicia sin sobrepasar el umbral requerido de seguridad. 2.4.3 La justicia como condición necesaria de seguridad Hay teorías que sostienen que la seguridad no es tal si las normas jurídicas además de claras, públicas y aplicadas por la autoridad no son justas. Pero por el contrario no está claro si define que sin seguridad puede haber justicia. Un sistema jurídico puede contener muchas normas injustas pero ello no impide que los ciudadanos sepan cómo deben actuar. Una norma puede ser injusta (matar a quien lleve corbata) pero cumplir todos los criterios de la seguridad (claridad, publicidad y legalidad). Si por el contrario se quiere preservar la idea de que la seguridad es un valor bastaría con que se adherirse a la versión valorativa de la tesis de seguridad jurídica. 2.4.4 La seguridad como condición de la justicia No concebimos un sistema jurídico al que podamos clasificar como justo sin que haya un mínimo de claridad en sus normas, sean públicas y las instituciones públicas las apliquen. Así, pues, la seguridad jurídica es una condición necesaria para la justicia pero, por supuesto no es una condición suficiente. Para que el sistema jurídico sea justo (supere un cierto umbral de justicia) se requiere que cumpla con algunas características; como que el contenido de sus normas no contradiga, en general, los preceptos de la moral crítica.

!

5

3. Funciones directas e indirectas Esquema de las funciones del Derecho que procede de Raz. Estas se mueven en un terreno más concreto puesto que las funciones que se postulan deben ser adscritas a todo el sistema jurídico sino que muchas de ellas permiten una aplicación a diversas instituciones o grupos de normas que no engloban la totalidad de las normas de un sistema. También enumera a partir de las funciones secundarias las características del Derecho. 3.1 Criterios de distinción −

Las funciones directas. Son aquellas que se cumplen simplemente a través de la obediencia y aplicación del Derecho. No requieren ningún comportamiento adicional ni ninguna actitud por parte de los sujetos a los que se destina. Una norma que establece una sanción a los homicidas cumple su función en la medida que no se cometan homicidios (obediencia) y en el caso de que alguien los cometa sea sancionado (aplicación). o

Funciones primarias. Afectan a la población en general y en ellas se encuentra la razón de ser del Derecho, en el sentido de que son la justificación de su existencia

o

Funciones secundarias. Son necesarias para el mantenimiento del Derecho ya que hacen posible su existencia. Deben ser juzgadas por su éxito al facilitar el cumplimiento de las funciones primarias.

−

Funciones indirectas. No se logran alcanzar a través de actitudes, sentimientos, opiniones y modos de comportamiento. Sino que son el resultado de la existencia de las normas o de la sumisión a las mismas y a su aplicación.

Algunas de estas funciones son llevadas a cabo por instituciones jurídicas particulares pero otras lo son por la misma existencia del sistema jurídico. Algunas funciones: fortalecimiento o debilitación del respeto a ciertos valores morales (valor absoluto de la vida) o de la autoridad en general, etc. Las funciones indirectas generalmente se cumplen a través de la relación con otros factores como la actitud de las gente hacia el Derecho y la existencia de otras normas (sociales o morales). Ejemplo: reducir el uso de la violencia podría ser una función directa del Derecho ya que este objetivo se alcanza si las principales normas del Derecho se cumplen. En cambio, inculcar ciertos valores morales a la población es una función indirecta puesto que el éxito no solo depende de la mera conformidad con las normas jurídicas. Posibilidades de combinación de las funciones directas e indirectas de acuerdo con las dos características relevantes (conformidad con las normas y el cambio de actitudes): a) Conformidad sin cambio de actitudes à se cumple con la función directa.

!

6

b) No hay conformidad, pero se cambian las actitudes àse cumple la función indirecta c) Existe conformidad y cambio de actitudes àse cumple la función directa e indirecta d) No hay ni conformidad ni cambio de actitudes à no se cumple con ninguna función 3.2 Funciones directas primarias 3.2.1 Alentar y desalentar conductas Se puede sostener que es la función más básica y elemental que el Derecho realiza. Si los sistemas jurídicos pretenden ser motivadores de conductas, resulta claro que la forma más básica de cumplir este objetivo es justamente alentar las conductas deseables y desalentar las indeseable. El ejemplo paradigmático es el derecho penal. Esta clasificación es la residual, ya que todas las normas pueden reducirse a este categorización. Por eso, si una norma o conjunto de normas cumplirá esta función solo si no cumple las restantes. 3.2.2 Facilitar acuerdos entre particulares La mayor parte de las instituciones de Derecho privado (civil y mercantil) persiguen este propósito. En estos casos, se establecen modelos de relaciones jurídicas en los que los individuos entran por su propia voluntad cuando consideran que les resultarán útiles para llevar a cabo sus planes de vida. Aquí el derecho cumple la misión de modificar las preferencias de los individuos que de otro modo se verían tentados a incumplir sus promesas. El Derecho dirige la conducta humana de la manera que le parece adecuada porque decide cuáles serán los fines deseable e indeseables y limita la elección de los individuos para garantizar que se decanta por la primera opción. Al facilitar acuerdos entre particulares, el Derecho no está imponiendo sus propios fines sino que sirve de ayuda para que los individuos persigan fines de su propia elección. Así, la libertad de elección de cada individuo se encuentra restringida solo como consecuencia de sus previas acciones y decisiones libres. El Derecho no ampara cualquier tipo de contrato sino que las normas jurídicas crean marcos dentro de los cuales los individuos deben llevar a cabo sus acuerdos y perseguir sus objetivos. 3.2.3 Proveer servicios y redistribuir bienes El Derecho cumple esta función cuando, por ejemplo, presta servicios como defensa nacional, educación, sanidad, construcción y mantenimiento de infraestructuras, etc. Como ya hemos visto, las normas jurídicas permiten salir del dilema de prisioneros o de gorrones permitiendo así la generación de bienes públicos. No siempre es fácil distinguir entre provisión de servicios y redistribución de bienes. La mayor parte de los servicios que el Estado presta son pagados total o parcialmente a través de los impuestos de los ciudadanos. Esto determinada que no hay ninguna relación necesaria

!

7

entre lo que un ciudadano paga en impuestos y lo que recibe en servicios. Por tanto, siempre que se presta un servicio de algún modo se produce una redistribución de bienes. 3.2.4 Resolver conflictos Efectivamente el Derecho tiene la pretensión de resolver conflictos. A veces se ha dado tanta importancia a esta función que se ha llegado a concebir como la propiedad definitoria del Derecho. Si bien es una función relevante hay otras que también lo son por igual. Además cada vez surgen con fuerza los métodos de resolución de conflictos qua aunque no sustituyen al Derecho, vienen a complementarlo. 3.3 Funciones directas secundarias El hecho de tener funciones secundarias es un rasgo propio de sistemas normativos institucionalizados como el Derecho. Este tipo de funciones tienen que ver con la posibilidad de que los sistemas jurídicos puedan operar de manera continuada, adaptándose a los cambios sociales y manteniendo la eficacia. Por eso, engloban las normas que aseguran los recursos suficientes para el mantenimiento de estos órganos así como el reclutamiento del personal. 3.3.1 Establecer procedimientos para cambiar el Derecho El Derecho regula su propia creación al establecer órganos y procedimientos para su modificación. Esta función la cumplen todas las normas destinadas a regular los procedimientos a través de los cuales el Parlamento puede crear leyes, la Administración reglamentos, etc. Muchos ejemplos de estas normas se encuentran en la CE de 1978.

3.3.2 Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del Derecho El Derecho regula su propia aplicación al crear y regular los procedimientos a seguir en las actuaciones de los órganos aplicadores (jueces y tribunales, órganos administrativos o cuerpos policiales). Un claro ejemplo son las normas procesales. Los jueces y tribunales son los encargados de que el conjunto de funciones que estamos examinando se cumplan. Son los garantes del cumplimiento de las funciones primarias. De ellos dependen que se apliquen o no las sanciones que desalientan las conductas indeseadas o que se resuelvan los conflictos que surgen a partir de la interpretación del Derecho. Por otro lado, realizan la función secundaria que se acaba de examinar y suelen cumplir también importantes funciones indirectas.

!

8...