Tema 2 Evolución Histórica del Derecho Mercantil PDF

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Apuntes Tema 1 Derecho Mercantil I Curso 2019/2020...

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DERECHO MERCANTIL I TEMA 2: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL 2.1 EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA: ORIGEN Y EVOLUCIÓN Como sucede con otras ramas del Derecho, el Derecho mercantil se presenta como un fenómeno esencialmente histórico. Con ello se quiere significar que su formación como un ordenamiento autónomo, distinto y separado del Derecho privado general, tiene lugar en un momento histórico determinado y queda luego sometido a los cambios y vicisitudes propias de toda realidad de contenido histórico. El Derecho mercantil surge, en efecto, en la Edad Media (siglos XI y XII), como consecuencia de la inadaptación del Derecho común o del ordenamiento entonces vigente (Derecho romano recibido, Derecho germánico y Derecho canónico) a las necesidades de una nueva economía urbana y comercial que se va abriendo paso frente a la economía feudal y esencialmente agraria de la Alta Edad Media.

2.1.1 EL IUS MERCATORUM Y SU EVOLUCIÓN EN LA EDAD MODERNA Ese Derecho nuevo (ius mercatorum) aparece con unos caracteres muy peculiares: • Así, en primer lugar, es un Derecho de los comerciantes, agrupados en gremios o corporaciones, un Derecho corporativo, creado por los comerciantes para regular las diferencias o cuestiones surgidas en razón del trato o comercio que profesionalmente realizaban. • En segundo lugar, es un Derecho usual , en el sentido de que la costumbre, el uso de comercio (usus mercatorum), se presenta como fuente primordial de creación del nuevo Derecho. • Por ello, el Derecho es, en tercer lugar, un Derecho de producción autónoma y un Derecho de aplicación autónoma; pues, ciertamente, el reconocimiento y elaboración de los usos comerciales a través de los tribunales de mercaderes y los estatutos de gremios (y eventualmente de los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o municipios) consolidan la significación del Derecho mercantil como un Derecho surgido del tráfico mismo, bien alejado entonces de la idea de un Derecho emanado del poder legislativo del Estado. • Un Derecho a la vez de aplicación autónoma: las corporaciones (que en los territorios españoles se denominaban “consulados”) instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que resolvían las cuestiones o conflictos surgidos entre los asociados, administrando justicia según los usos o costumbres del comercio. • Ese Derecho mercantil es, en fin, un Derecho sustancialmente uniforme, como consecuencia tanto de la comunidad de necesidades de los comerciantes, como de las permanentes relaciones entre ciudad y ciudad, la concurrencia general a las ferias y mercados y el constante tráfico mercantil, terrestre, fluvial y, sobre todo, marítimo. La primera manifestación de ese Derecho mercantil medieval se encuentra en el llamado Derecho estatutario italiano; es obra de un gran impulso de ciertas ciudades italianas que rivalizaron en el desarrollo del tráfico comercial (Venecia, Génova, Pisa, Florencia, Amalfi, Siena, Milán). El movimiento se extiende más tarde a otros países, donde se desarrollan también las corporaciones de mercaderes y la jurisdicción consular; así sucede en las ciudades francesas del Mediodía (Marsella, Arles, Montpellier), españolas (principalmente Barcelona en este momento) y posteriormente en algunas ciudades flamencas (Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades hanseáticas alemanas (Lübeck, Hamburgo y Bremen).

2.1.2 EL DERECHO MERCANTIL ANTERIOR A LA CODIFICACIÓN Las líneas evolutivas de ese Derecho nuevo se van alterando poco a poco en la etapa más moderna y próxima a la codificación (siglos XVI a XVIII). En efecto, el Derecho mercantil de los siglos XVI a XVIII, sin dejar de ser un Derecho profesional de los comerciantes, inicia un doble proceso de objetivación y de estatalización: • El proceso de objetivación consiste en que el ordenamiento jurídico-mercantil se aplicará a las relaciones del tráfico, no en función de la intervención de una persona que sea comerciante, sino simplemente de que una determinada relación del tráfico pueda ser calificada como “acto de comercio”, sean o no comerciantes quienes los realicen.

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Escondiéndose esta evolución bajo una fórmula artificiosa y formalista, cual es la de presumir la cualidad de comerciante en quien no lo era (sirve de ejemplo el noble o el clérigo) cuando realizaba alguno de los actos (actos de comercio) que debían quedar sometidos a la jurisdicción consular. De otro lado, el proceso de estatalización significa que el Estado reivindica para sí mismo el monopolio de la función legislativa, pasando el Derecho mercantil a formar parte del Derecho estatal en Ordenanzas dictadas o refrendadas por la autoridad central. Este fenómeno de centralización es gradual y de alcance variable, según los países, pero en todo caso repercute en el sistema de fuentes: la ley toma primacía sobre el uso, de tal suerte que el Derecho mercantil se presenta cada vez más como un Derecho legislativo y no como un Derecho usual o consuetudinario. Se trata de un proceso que alcanza particular significación en las dos grandes Ordenanzas francesas de Luis XIV, la del Comercio terrestre de 1673 y la de la Marina de 1681, ambas con un acento estatal muy acusado y con una gran influencia en la Codificación mercantil del siglo XIX. Es justo señalar, sin embargo, que estas Ordenanzas recogen el Derecho elaborado por el mismo tráfico mercantil; en este sentido se sigue manifestando la importancia de los usos como fuente creadora de las normas mercantiles, y se sigue mostrando la significación sustancialmente uniforme del ordenamiento mercantil sistematizado en las referidas Ordenanzas.

2.2 LA CODIFICACIÓN MERCANTIL

2.2.1 CONSIDERACIÓN GENERAL A comienzos del siglo XIX ya es posible percibir con claridad el giro histórico del Derecho mercantil preparado en la etapa anterior y encontrar las bases de una nueva orientación en consonancia con la ideología liberal triunfante. La tendencia hacia la asunción por el Estado del monopolio de la función legislativa tiene ahora una expresión positiva de especial significación: frente a las Ordenanzas de los siglos anteriores, surge la idea de la Codificación, que se presenta como un instrumento de la unidad nacional y responde al ideal de transformar la razón en Ley escrita e igual para todos: en el ámbito del Derecho mercantil, la primera codificación de la materia se produce con el Código de Comercio francés de 1807, que tendrá una influencia decisiva en las posteriores codificaciones mercantiles de otros países europeos y americanos. Suprimido el régimen gremial o corporativo, el Código de Comercio francés delimita la competencia de los tribunales de comercio con arreglo al sistema objetivo. Estos tribunales decidirán en lo sucesivo sobre las discusiones en orden a los “actos de comercio”, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y sin necesidad de acudir a la ficción de presumir la condición de comerciante en quien no lo sea. En atención preferente a los artículos 631, 632 y 633 del Código de Comercio relativos a “los actos de comercio entre toda clase de personas”, la doctrina francesa posterior convertirá el acto de comercio no solo en una técnica para delimitar la competencia de los tribunales de comercio, sino para ser utilizado en la delimitación de la “materia mercantil”, construyendo un Derecho privado especial que encuentra en el “acto de comercio” objetivamente considerado la justificación de su existencia y de su autonomía. 2.2.2 LA CODIFICACIÓN MERCANTIL ESPAÑOLA Mientras que el Código de Comercio francés (1807) es posterior al Código Civil (1804), en España la codificación mercantil se consigue mucho antes que la codificación civil. El problema foral retrasó extraordinariamente la promulgación del primer y único Código Civil (1889), al que preceden dos Códigos de Comercio: el de 1829 y el todavía vigente de 1885. El primer Código de Comercio español, el de 1829, obra de un solo y gran jurista, Pedro Sainz de Andino , ha sido considerado como el mejor Código de su tiempo, sigue de modo notable la orientación del Código francés y fue objeto posteriormente a su promulgación de un intenso proceso de elaboración de leyes especiales complementarias que culminará en el segundo y vigente Código de 1885. Este Código se compone de cuatro libros (“De los comerciantes y del comercio en general”; “De los contratos especiales de comercio”; Del comercio marítimo” y “De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones”) subdivididos en títulos, secciones, párrafos y 955 artículos. Precedido de una amplia Exposición de Motivos, en la que se dice que responde a una concepción objetiva, es lo cierto que el articulado posterior del Código exige, con frecuencia la participación de un comerciante para calificar como mercantiles ciertos actos de comercio (artículos 239, 344, 303, 311 y 349).

2.3 EL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORÁNEO

2.3.1 LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORÁNEO La revolución industrial, primero, y la revolución postindustrial después han influido extraordinariamente en el Derecho mercantil contemporáneo. De un lado, la globalización de la economía ha dado lugar al nacimiento de una nueva lex mercatoria que recuerda el proceso formativo del viejo ius mercatorum como Derecho consuetudinario de vigencia universal. De otra parte, en el ámbito continental, el Tratado de Roma por el que se constituyó la Comunidad Europea (CEE) y el Tratado de Maastricht de 1992, de constitución de la Unión Europea (UE), ambos modificados por el Tratado de Niza de 2001, así como el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007, han incidido íntimamente en el Derecho mercantil de los Estados miembros (así, desde el ingreso de España en la Comunidad Europea en 1986 se han producido notables y progresivos cambios de la legislación mercantil española). De otro lado, en fin, esa tendencia a la unificación, tanto a nivel mundial como comunitario, va unida a una incesante creación de nuevas instituciones e instrumentos jurídicos. Nuevas formas societarias (como las sociedades de garantía recíproca; las agrupaciones de interés económico o la sociedad anónima europea); nuevos contratos (como el “leasing”, el “factoring”, los contratos de “engineering”, etc) y, en fin, nuevos instrumentos jurídicos (especialmente los nuevos valores mobiliarios) han multiplicado los activos financieros que se ofrecen al inversor y van dando una nueva imagen del Derecho mercantil. 2.3.2 LA LEGISLACIÓN MERCANTIL ESPAÑOLA CONTEMPORÁNEA En la fecha en que se promulgó, el CCo de 1885 respondía sustancialmente a las necesidades de la vida económica de la época. El CCo era, en efecto, un Código de la tienda y el almacén: el modelo ideal de comerciante era el comerciante individual, y el acto de comercio por excelencia era la compraventa mercantil. Hoy, por el contrario, el CCo, vigente desde hace más de un siglo a pesar de las reformas en él introducidas, ha perdido esa correspondencia con la realidad social y económica. Para conocer el Derecho mercantil de hoy es preciso conocer las leyes, especiales o no, que se han promulgado desde entonces, y sobre todo la realidad del tráfico, que crea incesantemente nuevos instrumentos al servicio de las cambiantes necesidades de los operadores económicos. Si se compara el CCo de 1885 con la legislación especial, se percibe un considerable incremento de la imperatividad de las normas. Este carácter imperativo deriva de la generación de aquel postulado por virtud del cual las normas jurídicas deben tratar de conseguir un adecuado grado de tutela del contratante más débil (por ejemplo la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y las Leyes 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia) o la tutela del consumidor (objeto fundamental del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) o, en fin, una nueva disciplina sobre la insolvencia del deudor sea o no empresario (texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo), y sobre el derecho marítimo (Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima). Todo ello muestra la importancia de la descodificación de la “materia mercantil”, algo que da lugar a que el “desguace” del CCo sea cada vez más rápido. Mas, por otro lado, el Derecho mercantil de hoy en día ofrece algunos rasgos que parecen acercarlo a su consideración como un Derecho del mercado: es decir, a la configuración del mercado como institución central de esta disciplina; la progresiva aproximación del régimen jurídico del empresario y de los regímenes jurídicos de los distintos profesionales, la irrupción de la figura del consumidor y de las normas que lo tutelan, la coexistencia de normas públicas o privadas de los distintos sectores del tráfico, la incidencia de los avances tecnológicos y de los bienes inmateriales en el mercado, la disciplina unilateral aplicable a la realidad del mercado único y la función de la libre competencia, la conversión del mercado en objeto preferente de regulación parecen moverse en aquella dirección. Ha de advertirse, no obstante, que el Derecho mercantil ha sido siempre un Derecho del mercado, pero la estructura de ese mercado ha ido variando considerablemente, acentuando progresivamente su expansión, y es en cada etapa de su evolución en la que el eje central del Derecho mercantil ha tenido sus distintas manifestaciones (ius mercatorum, Derecho de los actos de comercio, Derecho de la empresa, etc).

No parece que en este momento sea fácil determinar si ese llamado Derecho del mercado terminará por cristalizar en una categoría legislativa o, al menos, científica. Pero, en medio de la polémica doctrinal abierta sobre tan importante cuestión, no está de más constatar los nuevos hechos que parecen anunciar una evolución del Derecho mercantil que solo el futuro está llamado a esclarecer.

2.3.3 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y DERECHO MERCANTIL Se habla de “Constitución económica” para referirse a aquellos artículos de la CE que configuran el modelo económico español. En este sentido, el artículo 38 reconoce “la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”, y al lado de ese fundamental postulado de libertad de empresa destaca también el artículo 33.1, que reconoce con carácter general el derecho a la propiedad privada. Éstas son las libertades económicas imprescindibles para que exista una economía de mercado. Mas al lado de esas dos normas básicas, el inciso final del artículo 38 CE añade que los poderes públicos garantizan y protegen el ejercicio de la libertad de empresa y la defensa de la productividad, “de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”. Con todo ello se viene a significar que la declaración constitucional no delimita exclusivamente el principio de la economía de mercado, sino que ese principio deberá atemperarse o subordinarse, en su caso, a la tutela del interés general (artículo 128 CE). Junto a estas normas básicas, la CE recoge normas más alejadas de una pura economía liberal de mercado y que vienen a establecer límites en la garantía y protección del ejercicio de dicha libertad. Esos preceptos van dirigidos a promover: las condiciones favorables a una política de estabilidad económica y pleno empleo (artículo 40.1); la educación y defensa de los consumidores y usuarios (artículos 51.1 y 2); el reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica (artículo 128.2); la subordinación de toda la riqueza del país al interés general (artículo 128.1); el fomento de las sociedades cooperativas y el establecimiento de los medios de acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (artículo 129.2); y la facultad de planificación de la actividad económica general (artículo 131). Dentro de este contexto, el artículo 51 CE otorgó rango constitucional a la protección de los intereses económicos de los consumidores y/o usuarios, motivando el desarrollo y delimitación de esos derechos por medio de la posterior Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984, norma polémica que fue objeto de múltiples modificaciones posteriores, hasta su derogación por el texto refundido (aprobado por Rreal Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), que incorpora al ordenamiento jurídico español una serie de directivas comunitarias en el ámbito de determinadas modalidades de contratación con los consumidores, como son los contratos celebrados a distancia y los celebrados fuera del establecimiento mercantil; la regulación sobre garantías en la venta de bienes de consumo; el régimen jurídico en materia de viajes combinados, así como la regulación sobre la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. A su lado han de ser consideradas toda una serie de disposiciones generales que pretenden de modo especial la protección de determinados intereses de consumidores y usuarios en el mercado (Ley de Competencia Desleal, Ley General de Publicidad, Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, Ley de Ordenación del Comercio Minorista, etc).

2.4 LA PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL DE 2013 Por Orden de 7 de noviembre de 2006 se encomendó a la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación la elaboración de un “Código mercantil” para sustituir al arcaico Código de Comercio, “en el que se integrará y delimitará la legislación mercantil existente, y se modernizará y completará, en la medida que se estime oportuno, la regulación vigente que afecte a las relaciones jurídico-privadas vinculadas a las exigencias de la unidad de mercado”. Tras años de trabajo, la Sección entregó al Ministro de Justicia, con fecha 17 de junio de 2013, una extensa “Propuesta de Código mercantil”, en la que la materia mercantil experimenta una muy importante ampliación al situar en el centro del sistema al “operador del mercado”, sea empresario, sea cualquier otro profesional, es decir, cualquier persona que ejerza una actividad económica organizada de producción o de cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado (incluidas las actividades agrarias y las artesanas, así como las propias de las profesiones liberales).

La propuesta de Código mercantil no es, pues, una simple modernización del CCo, con simultánea compilación de la legislación mercantil especial dentro de un Cuerpo legal unitario, sino que aspira a configurar un nuevo sistema legal en el que, superando las concepciones tradicionales, se plasme la concepción del Derecho mercantil como Derecho privado del mercado, con inclusión de nuevos contratos y de nuevas figuras que, aunque cuentan con tipificación social, carecen de tipificación legal. De este modo, la Propuesta de Código mercantil se presenta como un poderoso instrumento de política legislativa para asegurar, en época de disgregación de los Derechos civiles territoriales, la imprescindible unidad del Derecho que regula la actividad económica en el mercado de bienes y de servicios. La Propuesta de Código mercantil divide la materia en un Título preliminar, dedicado fundamentalmente a delimitar el ámbito de este Derecho especial, y en siete Libros. El primero, que tiene por objeto al empresario y a la empresa; el segundo (el de mayor número de artículos), a las sociedades mercantiles; el tercero, al Derecho de la competencia; el Libro cuarto, a las obligaciones y a los contratos mercantiles en general; el quinto, a los contratos mercantiles en particular; el sexto, a los títulos-valores y demás instrumentos de pago y crédito; y el séptimo (el más breve), a la prescripción y a la caducidad. La Propuesta se ha convertido en Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, en mayo de 2014....