13. Tutela automática, acogimiento y adopción PDF

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María Medina...

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TEMA 13. TUTELA AUTOMÁTICA, ACOGIMIENTO Y ADOPCIÓN 1. LA TUTELA AUTOMÁTICA Y LA GUARDA ADMINISTRATIVA DE MENORES La adopción y otras instituciones de protección de menores han sido objeto de numerosas modificaciones en los últimos años. Las dos más importantes han sido: la de la Ley 21/1987 (suprime la adopción simple, reserva la adopción para los menores de edad, salvo casos excepcionales, integra plenamente al adoptado en la familia del adoptante e introduce el acogimiento) y la de la LO 1/1996 (LOPJM). Además, habrá que tener en cuenta las normas que sobre la materia hayan dictado todas las CCAA. Respecto de la adopción por personas del mismo sexo, hay que tener en cuenta la DA 1ª de la Ley 13/2005. La ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional regula ampliamente esta materia y modifica determinados arts. del CC sobre desamparo y adopción. El principio básico que presidirá la actuación de los poderes públicos a la hora de decidir la medida más adecuada es el interés del menor. Otros son el de reinserción en su familia si es posible y que los hermanos permanezcan juntos. (art. 172.4 CC) En todas las situaciones de protección del menor se distingue entre titularidad y ejercicio. En el art. 12.1 LOPJM se distingue entre: - Situaciones de riesgo. La entidad pública debe intentar eliminar los factores de riesgo existentes en la unidad familiar (empleando todas las medidas de carácter psico-social, personales y económicas para mantener al menor en el seno de su familia biológica). - Situaciones de desamparo. La entidad pública asumirá la tutela del menor. 1.1. La tutela automática La medida de protección de los menores en situación de desamparo es la tutela automática de las entidades públicas. Ante una situación de desamparo, la entidad se convierte automáticamente en tutora, ex lege (arts. 172.1 y 239. I CC). El art. 222.4 CC dice claramente que están sujetos a tutela los menores que se hallen en situación de desamparo. Se trata de una tutela provisional. El art. 172. 4 CC dispone que la Admón. procurará “la reinserción del menor en la propia familia”. Si eso no es posible, cabe constituir una tutela ordinaria (art. 239.2 CC) o una adopción (art. 176.1 y 2 CC). Si no cabe ninguna de estas soluciones, esta tutela automática se convertirá en definitiva. En la tutela automática la titularidad la tiene la entidad pública y el ejercicio se lleva a cabo mediante un acogimiento familiar o residencial, o a través de entidades colaboradoras. La tutela se ejerce bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal. En cuanto a las consecuencias que produce la tutela automática en la patria potestad o tutela ordinaria preexistente bajo la que estuviese el menor, se parte de la incompatibilidad en relación con el ejercicio de ambas, pero no en cuanto a su 1

titularidad. Se rechaza la existencia de un control judicial previo o la privación ex lege de la patria potestad, y se opta por la suspensión ex lege de la patria potestad o tutela anterior mientras no tenga lugar la privación de la patria potestad o la remoción de la tutela ordinaria. Los padres o tutores mantienen la titularidad de la patria potestad o de la tutela, y la entidad pública tiene su ejercicio. La entidad tiene todas las funciones que integran el contenido personal de la patria potestad o de la tutela. Si la entidad cree que procede la privación, se lo podrá pedir al juez. Derechos de los padres biológicos:  tienen un derecho de control y vigilancia sobre la actuación de la entidad pública, además de un derecho de información sobre sus hijos.  tienen derecho a mantener relaciones con sus hijos (art.160 CC) aunque la entidad puede decidir si procede o no el derecho de vista en base al interés del menor.  derecho a recuperar la guarda de sus hijos y el ejercicio de la patria potestad si se modifican las circunstancias Diferencias con la tutela ordinaria:  en su constitución, no interviene el juez, es automática  no caben las causas de inhabilidad ni excusas  la entidad no presta fianza Semejanzas con la tutela ordinaria:  coinciden en que la entidad debe presentar un inventario de los bienes del menor, si los tiene, y precisa de autorización judicial para lleva a cabo determinados actos recogidos en el art. 271 CC. Causas de extinción de la tutela: Artículo 276 CC. La tutela se extingue: 1.º Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado. 2.º Por la adopción del tutelado menor de edad. 3.º Por fallecimiento de la persona sometida a tutela. 4.º Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad. Artículo 277 CC También se extingue la tutela: 1.º Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere. 2.º Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela. Como causas propias de la tutela automática hay que añadir la cesación de la situación de desamparo y el nombramiento de un tutor ordinario (art. 239. 2 CC)

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1.2. La guarda administrativa de menores La guarda administrativa puede ser una medida adecuada en situaciones de riesgo. El problema surge, si los padres se desentienden progresivamente de los hijos, en cuyo caso cabe que la entidad primero asuma la guarda y luego la tutela. Al Ministerio Fiscal le corresponde la vigilancia y control de la situación cada seis meses. La guarda administrativa se recoge en el art. 172.2 CC y en el art. 19 LOPJM. Tiene lugar cuando por causas justificadas los padres no pueden atender a sus hijos, y la entidad pública o acogedores asisten al menor, si los padres lo piden o lo decide el juez. Ejemplos: - en los procesos matrimoniales cuando los menores no pueden estar encomendados a uno de los cónyuges, a los abuelos o a otros parientes (art. 103.1 CC), - en los procesos de filiación Entre las causas invocadas por los progenitores están, entre otras, el trabajo temporal en un lugar distinto al de residencia, así como los supuestos de accidente, enfermedad o encarcelamiento del titular de la patria potestad. La guarda administrativa queda comprendida dentro de la tutela automática, es una potestad inferior. La LOPJM exige que la guarda conste por escrito, así como que se informe a los padres o tutores de las responsabilidades que mantienen y el modo en que la administración va a ejercer la guarda. Esta guarda también se ejerce a través del acogimiento familiar o residencial. La guarda administrativa se diferencia de la tutela automática, en los siguientes aspectos:  La guarda no es automática, tienen que solicitarla los padres o tutores.  La entidad sólo asume de manera transitoria la potestad de guarda sobre el menor.  Los solicitantes conservan la patria potestad, que no se suspende, y sólo se suspende la potestad de guarda (si hay tutela se suspende a los padres la patria potestad).  El desamparo es presupuesto de la tutela, pero no de la guarda.  Tiene un carácter más provisional que la tutela.  Las facultades de la entidad pública al asumir la tutela son más amplias que en la guarda (todo el aspecto personal), ya que en este caso sólo asume dicha potestad.  El fin de la guarda es desembocar en la situación familiar que la precedió y es excluyente de la adopción (en cambio, cuando la entidad asume la tutela, una de las causas de extinción de la misma es la adopción).

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2. ACOGIMIENTO La medida de protección de los menores en situación de desamparo es la tutela automática de las entidades públicas. Una vez que un menor esta bajo la tutela de la entidad pública, caben distintas soluciones: el acogimiento o la adopción. 2.1 Concepto y efectos El acogimiento produce la plena participación del menor en la vida de familia, teniendo el acogedor las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral (art. 173.1 CC) Sus obligaciones coinciden con el contenido personal de la patria potestad. No hay integración de derecho en la familia del que lo acoge como en la adopción. 2.2 Tipos La LOPJM introduce tres tipos de acogimiento en función de su duración y sus fines en el art. 173 bis CC: El acogimiento familiar, podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad: 1.º Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable. 2.º Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor. En tal supuesto, la entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés superior del menor. 3.º Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pública su consentimiento a la adopción y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para su adopción. La entidad pública podrá formalizar, asimismo, un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer un período de adaptación del menor a la familia. Este período será lo más breve posible y, en todo caso, no podrá exceder del plazo de un año. Además, atendiendo al modo en que se lleve a cabo, puede ser residencial o familiar. La LOPJM defiende que el acogimiento residencial dure lo menos posible.

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2.3 Procedimiento Se formaliza por escrito y aparece regulado en la LEC de 1881 (arts. 1825 – 1828). En el doc. de formulación constara la modalidad de acogimiento, su duración, derechos y deberes de los partes implicadas, la periodicidad de las visitas por la familia del menor y el contenido del seguimiento que debe llevar a cabo la entidad pública. En el art. 173 CC se recogen dos tipos de acogimiento:  Administrativo, si los padres o tutores prestan su consentimiento (Se requiere el consentimiento de la entidad pública, de las personas que reciban al menor, de éste si tuviera doce años cumplidos, y de los padres que no estuvieran privados de la patria potestad)  Judicial, si no consienten o se oponen Todas las actuaciones de formalización se harán con la obligada reserva (art. 173.5 CC) 2.4 Extinción Art. 173.4 CC. El acogimiento del menor cesará: 1.º Por decisión judicial. 2.º Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la entidad pública. 3.º A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía. 4.º Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste oídos los acogedores. Será precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez.

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3. ADOPCIÓN 3.1 Caracteres Es un instrumento de integración familiar dirigido a aquellos menores que no pueden disfrutar de su propia familia de origen. Es una filiación que hoy surte los mismos efectos que la filiación por naturaleza (art. 108 CC). Hay integración del derecho de familia. Para formalizar una adopción se requiere la propuesta previa de la entidad pública y la intervención judicial, cuya sentencia tiene naturaleza constitutiva. Actualmente prima la adopción internacional sobre la nacional. Prueba de ello es la nueva regulación de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, que deroga el art. 25 de la LOPJM y modifica el art. 9. V CC, que pasa a cumplir una mera función de remisión a dicha Ley de adopción internacional. La adopción internacional requiere que los efectos de la adopción extranjera sean idénticos a los nuestros para que la misma sea reconocida en España. Se han creado entidades colaboradoras de adopción internacional (ECAIs), que se encargan de llevar a cabo funciones de mediación, previa habilitación (art. 25 LOPJM). Además, los países firmantes del Convenio de la Haya relativo a la protección del menor y a la cooperación en materia de adopción internacional de 29 de mayo de 1993, ratificado por España el 30 de junio de 1995, exigen que la adopción sea certificada como conforme al Convenio. 3.2 Elementos personales A) Adoptantes La edad mínima para adoptar son los 25 años cumplidos, y si es por ambos cónyuges basta que uno los tenga. Además se requiere en todo caso una diferencia de edad entre adoptante y adoptado de 14 años (art. 175.1 CC). Salvo la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona. Solo es posible una nueva adopción en caso de muerte del adoptante, o cuando éste haya incurrido en causa de privación de la patria potestad (arts. 175.4 y 179 CC). Ahora bien, se permite que si una persona soltera adopta y posteriormente contrae matrimonio, su consorte pueda adoptar a ese menor. La DA 3ª Ley 21/87, equiparaba la pareja estable, formada por hombre y mujer, y el matrimonio a efectos de la adopción conjunta, por lo que excluía la adopción por parejas homosexuales. La Ley 13/2005 admite esta última posibilidad, junto con el reconocimiento del matrimonio homosexual. 6

B) Adoptado Sólo podrán ser adoptados los menores no emancipados. Excepcionalmente podrán ser adoptados los menores emancipados o los mayores de edad, si entre el adoptante y el adoptado ha existido inmediatamente antes de la emancipación una relación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada con anterioridad a que el adoptado haya cumplido los catorce años (art. 175.2 CC). No es posible adoptar a un concebido y no nacido (nasciturus). No puede adoptarse (art. 175. 3 CC): 1º A ningún descendiente del adoptante 2º A ningún pariente (del adoptante) en segundo grado de la línea colateral sea por consanguinidad (hermanos) o por afinidad (cuñados) 3º A un pupilo por su tutor hasta que no se pruebe definitivamente la cuenta general justificada de su tutela. 3.3. Efectos La adopción produce los mismos efectos que la filiación por naturaleza (aunque las adopciones simples o menos plenas subsisten con los efectos que les reconozca la legislación anterior- DA 2ª Ley 21/1987). Por consiguiente, extingue los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, salvo lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales (art. 178.1 y 3 CC). 2. Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso que corresponda (art. 178.2 CC) Artículo 178 CC 1. La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior. 2. Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda: A) Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. B) Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir. 3. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales. A petición del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su representante legal, el juez puede acordar que el adoptante que hubiere incurrido en causa de privación de la patria potestad, quede excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que por ley le correspondan respecto del adoptado o sus descendientes, o en sus herencias (art. 179.1 CC). 7

Una vez alcanzada la plena capacidad por el adoptado, la exclusión de los derechos que correspondan al adoptante sólo puede ser pedida por aquél dentro de los dos años siguientes (art. 179.2 y 3 CC). 3.4 Extinción La adopción es irrevocable. Sólo se puede revocar judicialmente, a petición del padre o de la madre que, sin culpa suya, no hayan intervenido en el expediente, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a la adopción y que la extinción solicitada no perjudique gravemente al menor (art. 180.1 y 2 CC). La extinción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquirida, ni alcanza a los efectos patrimoniales ya producidos.

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