6. Historische Rechtsschule PDF

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6. HISTORISCHE RECHTSSCHULE (19. JH) 19. Jahrhundert: Zeit, in der die Vergangenheit in den Mittelpunkt trat o Historismus: Vergangenheit wird wichtig, auch in der Kunst  Die Naturrechtswissenschaft wurde abgelöst  Wirtschaftswissenschaft: Nationalökonomie – Fragestellungen «Was ist» und «was sol...

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6. HISTORISCHE RECHTSSCHULE (19. JH)   

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19. Jahrhundert: Zeit, in der die Vergangenheit in den Mittelpunkt trat o Historismus: Vergangenheit wird wichtig, auch in der Kunst Die Naturrechtswissenschaft wurde abgelöst Wirtschaftswissenschaft: Nationalökonomie – Fragestellungen «Was ist» und «was soll sein» o Historische Schule der Nationalökonomie: Mit der geschichtlichen Methode wird die Vergangenheit untersucht. Fragestellung ist auf die Gegenwart und Zukunft gerichtet. Es soll die Frage beantwortet werden «Wie ist es» und «wie soll es sein». o Auch dafür wird die historische Methode benutzt o Die Nationalökonomie fordert staatliche Eingriffe auf Grundlage der immanent begrenzten Freiheit (Gemeinschaftsinteressen) Historisch-systematische Methode: Die Kultur und damit auch das Recht eines Volkes entwickeln sich kontinuierlich weiter – darum wird in historischen Rechtsätzen nach allgemeinen Grundsätzen gesucht, die auch für die heutige Zeit Bedeutung haben o Ziel: Entwicklung von Systemen des Privatrechts als Beitrag zum geltenden Recht Individuelle Freiheit als zentraler Aspekt des Privatrechts (von anderen Vertretern wurden aber auch Gemeinschaftsinteressen höher gewichtet) – vermittelnd vgl. Otto Gierke S. 76

A. RECHTSWISSENSCHAFT Friedrich v. Savigny, Über den Zweck dieser Zeitschrift (für geschichtliche Rechtswissenschaft), S. 74   

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Einer der Hauptvertreter der historischen Rechtsschule Es geht nicht nur um historisches Interesse, sondern es wird die Gegenwart einbezogen Verhältnis von Vergangenheit zu Gegenwart? o 1. Mögliche Antwort: Die Vergangenheit hat keine Bedeutung für die Gegenwart  Bei der Gestaltung der Lebensverhältnisse kann man dabei aber schon in die Vergangenheit schauen und sich Anregungen suchen  Die Vergangenheit ist nach dieser Ansicht eine Beispielsammlung o 2. Mögliche Antwort: Vergangenheit und Gegenwart stehen in einer untrennbaren Verbindung  Bei der Gestaltung der Lebensverhältnisse muss deren Entwicklung berücksichtigt werden  Wenn man die Gegenwart gestalten will, muss man die Vergangenheit kennen Was bedeuten diese zwei Möglichkeiten für die Rechtswissenschaft? o Ungeschichtliche Schule: Annahme, dass die Geschichte nur eine Beispielssammlung bietet. Der Gesetzgeber ist bei der Gestaltung des Rechts frei und muss sich nicht um Regelungen aus früheren Zeiten kümmern. Kein Zusammenhang.  Implizit: Naturrechtswissenschaft und Naturrechtskodifikationen, da diese nur aus der Natur des Menschen hervorgehen

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Geschichtliche Schule: Die historische Entwicklung des Rechts ist bei der Gesetzgebung zwingend zu berücksichtigen («Notwendigkeit»), es besteht ein Zusammenhang zwischen den Zeitepochen, jede Epoche ist ein Glied.  Savigny vertritt diesen Ansatz. Legitimation: Das Recht ist mit dem Wesen der Nation verbunden (vgl. S. 75)

Savigny, System des heutigen römischen Rechts, S. 75  Hauptwerk Savignys  Der Volksgeist erzeugt das positive Recht (damit ist nicht gemeint, dass das Volk Gesetzgeber ist, sondern eher ein mystisches Verständnis des Volksgeistes: Gemeinsame Überzeugungen und Bewusstsein, gemeinsame Kultur) o Recht ist ein Teil der Kultur und wächst und entwickelt sich ständig mit dem Volk  = Volksrecht  Legitimation für die Notwendigkeit, in die Vergangenheit zu schauen, um die Gegenwart gut gestalten zu können  Aus dem römischen Recht sollen Elemente herausgenommen werden und für das heutige Recht benutzt werden Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für die Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, S. 75  Savigny definiert die historische Methode der Rechtswissenschaft: Eine Rechtsfrage wird bis zu ihrer Wurzel zurückverfolgt, um das organische Prinzip zu entdecken und so das, was noch Leben hat, von dem abgesondert wird, was schon abgestorben ist o Es soll also nicht einfach das römische Recht wieder benutzt werden, sondern Prinzipien entdeckt werden, die für das heutige Recht von Bedeutung sind  Stoff dafür: Römisches Recht, Germanisches Recht und neuere Modifikationen beider Rechte (= die Bearbeitung der Rechte im Mittelalter und der frühen Neuzeit)  Die Rechtswissenschaft soll Vorarbeit für die Gesetzgebung leisten  Es bestand das Bedürfnis nach Rechtsgleichheit – das war aber nicht ganz einfach, da Deutschland nur ein lockerer Staatenbund war. Nach dem Sieg über Napoleon gab es kurz Hoffnung, die sich aber nicht bestätigte.  Die Rechtswissenschaft sieht ihre Aufgabe nun darin, wenigstens auf Ebene der Rechtswissenschaft eine Rechtseinheit zu schaffen. Dazu benutzte man die wissenschaftliche Methode Wissenschaftliche Methode: 

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Wissenschaftliche Methode bedeutet nicht, dass man Rechtsgestaltungen aus früheren Zeiten wieder aufleben lassen will – auch nicht das römische Recht Die wissenschaftliche Methode bedeutet, dass man eine bestimmte Rechtsfrage bis zu den Wurzeln zurückverfolgt und sich die Entwicklung in den früheren Zeiten anschaut o Besonders aus dem römischen und dem germanischen Recht und den Modifikationen beider Rechte (Mittelalter und frühe Neuzeit) o Das Ziel ist es, in den alten Texten Prinzipien zu entdecken, die für die Gegenwart bedeutsam sind – nicht alte Regelungen zu übernehmen o Wie bei der Nationalökonomie geht es hier darum, wie die Gegenwart und Zukunft gestaltet werden soll

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Für die Umsetzung müsste man aber eine sehr unübersichtlich grosse Anzahl an Rechtssätzen aus allen Zeiten anschauen – das wäre kaum möglich Darum setzte sich eine Arbeitsteilung durch: o Romanisten/Vertreter der Pandektenwissenschaft: Sie beschäftigen sich mit römischen Quellen (dazu gehört Savigny)  Pandekten = Digesten aus dem corpus iuris civilis  Hier sieht man, dass das römische Recht schon wieder Gegenstand des rechtswissenschaftlichen Studiums und der Forschung wurde  Durch diese Methode wurde in den antiken Quellen aber nicht einfach das römische Recht untersucht, sondern es wurde die Gestaltung des gegenwärtigen Rechts bei der Bearbeitung in den Vordergrund gezogen  Dabei kommt es zu völlig neuen Konstruktionen in den Pandektenbüchern  Zudem ist hier die Herangehensweise (Suche nach Prinzipien) völlig fremd, da im römischen Recht nur Einzelfälle beantwortet wurden o Germanisten: Sie beschäftigten sich mit den Stammesrechten, den mittelalterlichen Rechten und der frühen Neuzeit. Vgl. Beseler S. 75 unten.  Titel waren beispielsweise «deutsches Privatrecht» o Es kam zu einem Streit zwischen beiden Vertretern darüber, welche Quellen bedeutsamer waren (vgl. Beseler S. 75 erster Absatz). Zudem waren Romanisten politisch eher konservativ, Germanisten eher liberal («Rom ist fremd = schlecht). Vergleich zum Naturrecht: Die Methode mit der Suche nach Prinzipien hat deutliche Parallelen zur Methode des Naturrechts. Auch dort ging man von Prinzipien aus und entwickelte Systeme von Rechtssätzen. Grosser Unterschied: Im Naturrecht kommen die Prinzipien aus der Natur des Menschen, in der historischen Rechtsschule kommen sie aus der geschichtlichen Entwicklung des Rechts.

Georg Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, S. 75  Beseler gehört zum Kreis der Germanisten  Volksrecht: Recht, das dem (deutschen) Volk entspricht  Juristenrecht: Recht, das die Juristen wissenschaftlich bearbeitet haben (römisches Recht)  Beide Rechte werden einander gegenübergestellt; zeigt den Streit zwischen Romanisten und Germanisten  1. Absatz: Rezeption des römischen Rechtes ist ein Nationalunglück o Beseler vertritt nationale und liberale Ideen, das Eindringen von römischen Rechtssätzen wird als fremd angesehen und missbilligt. o Er redet aber davon, dass man das römische Recht vollständig übernommen hat – das stimmt nicht (Rezeption hat römisches Recht nur zur Lückenfüllung benutzt)  2. Absatz: Gleich wie Savigny verlangt auch er die Sicht auf die historische Entwicklung eines Rechtsinstituts und nicht die Übernahme des Rechts einer bestimmten Zeit in die Gegenwart o Volle Freiheit der wissenschaftlichen Forschung: Aus dem alten Recht darf etwas ganz anderes gemacht werden, was nicht der damaligen Zeit entsprach, sondern was der jetzigen Zeit entspricht.

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B. PRIVATRECHT – ÖFFENTLICHES RECHT Otto Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 76  Gierke war Germanist  Er stellt Gemeinschaftsinteressen als gleichberechtigtes Prinzip neben die individuelle Freiheit  Die individuelle Freiheit wird durch Gemeinschaftsinteressen von Anfang an begrenzt (immanent begrenzte Freiheit – vgl. S. 83)  1: Es gibt verschiedene Perspektiven auf den Menschen (Einzelperson vs. Teil des Gemeinwesens) – Im Privatrecht geht es um den Menschen als Einzelperson, im öffentlichen Recht um den Menschen als Teil des Staates. o Verhältnis: Der Mensch ist Einzelperson und Staatsbürger gleichzeitig, das Privatrecht und das öffentliche Recht stehen also in enger Verbindung  2: Ausdrückliche Verbindung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht (Einheit des Zieles) o Beim Privatrecht sollen nicht nur die Interessen des Einzelnen beachtet werden, sondern auch das Gemeinwohl – aus Gründen des Gemeinwohls kann die freie Gestaltungsmöglichkeit eingeschränkt werden o Auch im öffentlichen Recht, das vorerst dem Gemeinwohl dient, müssen die Interessen der Einzelnen berücksichtigt werden  3: Hier blickt Gierke in die Vergangenheit (daran sieht man, dass er Vertreter der historischen Rechtsschule ist) - Rom o Nach Gierke trennten die Römer das Privatrecht und das öffentliche Recht strikt  Prinzip im Privatrecht war die individuelle Freiheit o Vgl. römische Antike: Die meisten Römer konnten gar keine Rechtsgeschäfte abschliessen. Selbst Familienväter waren nicht völlig frei, es gab einen Numerus clausus der Vertragsarten. Also keine Privatautonomie wie Gierke meint. o Gierkes Aussage trifft historisch gesehen nur sehr eingeschränkt zu (nur, wenn man die Verfügungsmöglichkeiten der Hausväter über ihr Eigentum anschaut)  4: Vergangenheit – Germanen o Nach Gierke gab es keine Trennung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht, es bestand eine Einheit allen Rechts o Konsequenz für das Privatrecht: Es ist unfrei, es gab kein souveränes Individuum. Die Möglichkeit der freien Rechtsgestaltung war beschränkt.  Art der Einschränkungen: Interessen der Gemeinschaften («sozial») o Germanen = Gegenbegriff zu Rom, also alles was nicht römisch ist  Gierke redet hier aber vor allem von der Anfangszeit (Stammesrechte, Mittelalter)  Für die Stammesrechte stimmt das Bild, das Gierke zeichnet.  Im Mittelalter hatten die Einzelpersonen aber vor allem in den Städten schon sehr viel Gestaltungsfreiheit  Fazit: Die Gegenüberstellung von Römern und Germanen ist sehr plakativ (individualistisch - sozial), historisch aber nicht ganz korrekt.  5: Konsequenzen dieser historischen Analysen für die heutige Zeit (Aspekt der historischen Rechtsschule) o Gierke ist trotz der Analysen für eine Trennung von Privatrecht und öffentlichem Recht (Gegensatz ist unantastbar). 4

 Unantastbar = zumindest im Kernbereich unabdingbar Begründung: Er erwähnt zwei Modelle, die die Unterscheidung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht nicht berücksichtigen und beschreibt diese als negativ  Naturrecht: Privatrecht und öffentliches Recht wird durch den Gedanken des Individuums bestimmt. Damit ist auch das öffentliche Recht ein Privatrecht (Gesellschaftsvertrag: Ein privatrechtlicher Vertrag bildet Grundlage für das öffentliche Recht)  Sozialistische Lehren:  Vgl. Soziale Frage (Elend der Arbeiter während der Industrialisierung soll verbessert werden) – Marx und Engels  Forderungen des Kommunismus: Produktionsstätten sollen dem Privateigentum entzogen und der Gesellschaft übertragen werden – die produzierten Güter werden auf Grundlage staatlicher Pläne verteilt, nicht auf Grundlage von privaten Rechtsgeschäften  Gierke meint nun, dass der Mensch hier ausschliesslich als Glied der Gemeinschaft gesehen wird. Der freie Markt wird aufgehoben, es gibt keinen Raum mehr für Privatrecht und Verträge. Alles Recht ist staatliche Verwaltung. Einzelne Personen haben keine Gestaltungsmöglichkeiten. o Gierke lehnt beide Modelle ab und begründet so die Entscheidung, dass beide Rechtsbereiche getrennt bleiben müssen (aber mit Verbindung). 6: Gierke möchte den Gegensatz beider Bereiche beibehalten, aber eine Verbindung herstellen 7 (S. 77): Es braucht einen Tropfen sozialistischen Öls im Privatrecht o Gierke möchte keine vollständige staatliche Lenkung, sondern nur punktuelle staatliche Eingriffe in private Gestaltungsmöglichkeiten o Es soll einen Bereich geben, den jede Person für sich selbst gestalten kann o Grundsatz der Privatautonomie, allerdings unter dem Vorbehalt staatlicher Einschränkungen der Gestaltungsmöglichkeiten durch Privatrecht  Schutz der schwächeren Personen (soziale Aufgabe des Privatrechts) o

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Schmoller, Aufruf zur Gründung des Vereins Socialpolitik, S. 77  Distanziert sich von den Ansichten Smiths S. 67; er hebt hervor, dass das unbeschränkte Walten der Einzelinteressen nicht dazu führt, dass auch dem Gemeinwohl gedient wird (eben nicht ein «Wirken der unsichtbaren Hand» wie bei Smith) – es ist vielmehr erforderlich, dass der Staat sich um das Gemeinwohl kümmert und dabei auch die Freiheit der Bürger beschränken kann.

C. ÜBERBLICK ZIVILRECHTSKODIFIKATIONEN SCHWEIZ UND DEUTSCHL AND Parallelen Schweiz und Deutschland:  In beiden Ländern werden Zivilrechtskodifikationen auf Ebene der einzelnen Länder/Kantone verfasst; es gibt noch keinen Gesamtstaat. 5

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Im nächsten Schritt entsteht in beiden Ländern eine gesamtstaatliche Kodifikation, allerdings zunächst nur im Bereich der Wirtschaft/Handel (hier war das Bedürfnis nach Rechtseinheit besonders gross, weil grenzüberschreitend Handel betrieben wurde). Später werden auch andere Rechtsgebiete auf Bundesebene vereinheitlicht (zB das ZGB, BGB) Voraussetzung für diese gesamtstaatlichen Kodifikationen war die Gründung von Einheitsstaaten und die Übertragung der Gesetzgebungskompetenz auf diese. Bei der Ausarbeitung der Entwürfe waren in beiden Ländern Personen beteiligt, die stark von der historischen Rechtsschule beeinflusst waren

Unterschiede Schweiz und Deutschland: 

Art und Weise des Gesetzgebungsprozesses o Schweiz: Hier war eine einzelne Person für die Ausarbeitung der Entwürfe zuständig  Huber hat die Kodifikationen der Kantone zusammengefasst und auf dieser Basis Regelungen für den Gesamtstaat gefunden  Hinweis auf die historische Rechtsschule bei Huber: Er hat der Zusammenstellung der Kodifikationen der Kantone einen Band hinzugefügt, der die Geschichte des Schweizer Privatrechts umschrieb. Darin umschrieb er, dass die gegenwärtigen Rechte der einzelnen Kodifikationen nur im Zusammenhang mit der historischen Entwicklung richtig beurteilt werden können. o Deutschland: Hier haben verschiedene Kommissionen an den Entwürfen mitgearbeitet. Die Arbeit wurde aufgeteilt.  Auch hier waren zahlreiche Juristen in den Kommissionen Professoren/Juristen, die der historischen Rechtsschule angehörten

D. KONZEPTION DES PRIVATRECHTS I. GESTALTUNGSFÄHIGE PERSONEN 1. RECHTSWISSENSCHAFT 

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Leibeigenschaft wurde endgültig aufgehoben o Ökonomische Motive: Durch Abschaffung der Unfreiheit steigt der Wohlstand o Vgl. Übung 3 Gestaltungsfähige Personen S. 116 Stände verloren ihre Bedeutung, keine abgestufte Rechtsfähigkeit mehr o Daraus folgt allgemeine gleiche Rechtsfähigkeit (trotzdem Einschränkungen für Frauen)

Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, S. 79  Absatz 5: Allgemeine gleiche Rechtsfähigkeit  Gleiches Ergebnis wie die Naturrechtswissenschaft S. 60 und gesetzliche Umsetzung §16 S. 61  Unterschiede von Savigny zum Naturrecht:  Absatz 1-4: Äusserungen dazu, wie er die jedem Menschen innewohnende Freiheit versteht o 1 (§4): Gedanke, dass jede Person Macht hat (= ein Bereich, in dem ihr Wille herrscht). Dabei denkt er an den privaten Bereich und deren Gestaltung durch Verträge. 6

 Recht im subjektiven Sinn 2 (§52): Menschen leben nicht alleine, sondern mit anderen Menschen zusammen. Für das Funktionieren des Zusammenlebens ist es notwendig, Grenzen aufzustellen, damit jeder einen freien Raum bekommt. Grenzen werden durch das Recht gezogen. o 3 (§52): Die Aufgabe der Rechtsregeln ist es, dem Willen der Personen ein Gebiet zuzuweisen, in dem er herrschen kann. Jede Person soll einen Raum haben, den sie frei gestalten kann.  Einblick in Savignys Vorstellung der Konzeption des Privatrechts: Gedanke der freien Gestaltung als grundlegendes Prinzip (Privatautonomie)  Die Privatrechtsordnung hat als Aufgabe, den einzelnen Personen freie Gestaltungsmöglichkeiten zu eröffnen und abzusichern  Einblick in die wissenschaftliche Methode Savignys:  Sein Verhältnis zur Naturrechtswissenschaft: Bei seinen Ausführungen zur Methode wurde deutlich, dass er das Naturrecht kritisch ansah, weil es der historischen Entwicklung keine Bedeutung zumass. Trotzdem gab es aber auch Parallelen zum Naturrecht (Erstellung von Prinzipien und Zusammenfügung zu Systemen) o 4 (§52): Hier wird auch eine inhaltliche Parallele zum Naturrecht ersichtlich: Freiheit und Gleichheit der Menschen. Anders als im Naturrecht kommt das aber nicht aus der Natur des Menschen. Menschen sind Rechtssubjekte. Die Natur der Menschen wird nicht durch Freiheit und Gleichheit definiert, sondern durch die Fähigkeit, Subjekt von Rechtsverhältnissen sein zu können.  Savigny wendet hier nicht die historische Methode an. Er schaut die Entwicklung der Rechtsfähigkeit nicht an und zieht keine römischen Regeln hinzu. o Grund: Im römischen Recht konnte er keine brauchbaren Ergebnisse für die heutige Zeit finden, da damals nur Hausväter rechtsfähig waren. o Hier wird deutlich, dass Savigny seine historische Methode pragmatisch anwendete und u.U. auch auf historische Grundlagen verzichtete. Ihm ging es eben nur darum, Regeln zu entwickeln, die für die heutige Rechtsgestaltung tauglich sind.  Fazit: Privatrecht ist ein Gebiet, in dem der individuelle Wille herrscht und Gestaltungsfreiheit besteht (Staatsfreie Sphäre, Einschränkungen sollen vom öffentlichen Recht gemacht werden) 2. KODIFIKATIONEN o

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ZGB 11: Allgemeine Rechtsfähigkeit wird klar ausgesprochen BGB 1: Beginn der Rechtsfähigkeit – der Grundsatz der allgemeinen Rechtsfähigkeit ergibt sich also implizit daraus (Rechtsfähigkeit des Menschen – also jedes Menschen) Hier wird ein grosser Unterschied sichtbar: Die deutsche Kodifikation definiert selten Begriffe, sondern setzt sie voraus (vgl. S. 80 oben)

Fazit: Der Grundsatz der allgemeinen gleichen Rechtsfähigkeit wurde in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung gleichermassen vertreten. Es ist ja auch kein neuer Grundsatz, er war schon im Naturrecht vorhanden. II. EHE 1. RECHTSWISSENSCHAFT 7

Savigny, Darstellung der in den Preussischen Gesetzen…Ehescheidung, S. 80 Diskussion über eine Revision des Eherechts in Preussen (vgl. S. 63f.) o Möglichkeit der Ehescheidung aus erheblichen Gründen o §716: Zudem naturrechtliche Möglichkeit einer einvernehmlichen Aufhebung kinderloser Ehen.  Dieser Paragraph ist Gegenstand der Ausführung hier in Absatz 4 und 5  1. Absatz: Natur der Ehe o Die Ehe ist sowohl ein sittliches wie auch ein rechtliches Verhältnis. Dem sittlichen Teil kommt grössere Bedeutung zu. o Diese Qualifizierung muss auch beim Eherecht beachtet werden:  Rechtsschutz von Ansprüchen  Individuelle Freiheit der Ehegatten (ausdrücklich Eheschliessungsfreiheit!)  Sittlicher Aspekt: Die Würde der Ehe als Institution  2. Absatz: Die Würde der Ehe ist der wichtigste Punkt, der in der Gesetzgebung beachtet werden muss – sie besteht unabhängig von individueller Willkür und Meinung  3. Absatz: Verhältnis von Eheschliessungsfreiheit zur Würde der Ehe? o Savigny stellt den sittlichen Teil über die Eheschliessungsfreiheit/individuelle Freiheit o Die Freiheit der Ehegatten wird beschränkt o Würde man unbeschränkte Freiheit zulassen, würde die Ehe dem Konkubinat ähneln und damit ihre Würde verlieren  4. Und 5. Absatz: Beschränkung der Ehefreiheit am Beispiel der Scheidung (vgl. §716 S. 64) o Einvernehmliche Scheidung soll ...