Argumentation et raisonnement juridique Master I Droit privé général partie 2 PDF

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Argumentation et raisonnement juridique Master I Droit privé général partie 2...

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Deuxième partie. Argumentation par l’esprit Chapitre I. L’esprit, lettre implicite L’implicite au sens propre s’oppose à l’explicite mais encore et surtout, c’est ce qui est impliqué. Implicite et impliqué ont la même racine. Ex si on a un texte qui nous donne la possibilité de faire une donation à des PP, implicitement on peut considérer que ce texte autorise aussi la donation à des personnes morales et on va étendre le texte en montrant que les PM peuvent être associés aux PP car toutes les 2 ont la personnalité juridique. Implicite = conséquences que l’on peut développer à partir de la lecture de la lettre. C’est fondamental pour les juristes : plus difficile d’exploiter un texte qui est implicite plutôt qu’un texte qui est explicite. Si le cas n’est pas explicitement prévu par la lettre, c’est à ce moment-là que commence le véritable raisonnement juridique.

Module 4. L’esprit comme lettre virtuelle Virtuelle = ce qui existe sans se manifester. Ex = l’arbre est virtuellement contenu dans une graine ; potentialité et possibilité et c’est le temps qui va révéler cette potentialité qui se trouve dans la graine. Cela renvoie au M-A : on distinguait l’acte de la puissance. On va considérer qu’il y a des cas qui sont virtuellement prévus par la lettre. Bien qu’ils n’apparaissent pas dans la lettre, ils sont impliqués dans la lettre et sont virtuellement prévus. Cela signifie que si l’on raisonne sur la lettre virtuelle on continue à raisonner sur la lettre. Primauté de la lettre sur l’esprit en tant que but, finalité. Lorsque l’on oppose la lettre et l’esprit on considère que l’esprit réfute la lettre Argument a pari = par analogie Argument a fortiori = a plus forte raison

4.1. Arguments a pari Lecture : Izorche, p. 418-421 ; Goltzberg, p.42-53

Il existe plusieurs formes d’analogie : de ressemblance, de raison, de proportion. 1. L’analogie de ressemblance Elle consiste à étendre un texte pour des cas semblables qui ne sont pas explicitement prévus. Au sens strict, on parle d’argument a simili (= analogie d’attribution). Argument qui consiste à assimiler 2 cas en raison de leurs ressemblances. Ex arrêt qui considère que les termites = vice caché, on va assimiler ce cas à d’autres insectes qui mangent le bois. Certains pensent que la règle formelle de justice se réduit à ce type d’argument car dans la règle formelle de justice on va traiter les cas semblables. Il s’agit forcément d’analogie de ressemblance. Mais on ne peut pas réduire la règle formelle de justice à l’analogie de ressemblance : on peut aussi la voir par les exemples légaux, les définitions etc. La règle formelle de justice est une structure générale et non un seul argument. Ex : la gestion d’affaires. Quasi contrat où le fait de gérer l’affaire d’autrui va nous rendre débiteur d’une obligation. Art 1301 code civil : le gérant est soumis « dans l’accomplissement des actes juridiques et matériels à toutes les obligations d’un mandataire. » Est-ce que le gérant d’affaire est un mandataire ? Non, c’est différent du mandat qui est un contrat. Mais la loi, explicitement, invite à une analogie. Car on va considérer que même si le gérant d’affaire n’a pas reçu le pouvoir de gérer, qu’il n’a pas de mandat, factuellement, il est dans la même situation qu’un mandataire, ce qui justifie de le soumettre aux mêmes obligations. On trouve cela dans les domaines du droit où les circonstances de fait sont très importantes comme la responsabilité civile ou responsabilité administrative. 2. L’analogie de raison Ici, l’identité ne va plus porter sur la similitude des cas, l’identité va porter sur la raison d’être. « Là où il y a la même raison d’être il doit avoir la même application du droit » adage romain.

Cette fois on va chercher de manière sous-jacente la raison d’être de la règle. Le problème c’est que ce n’est pas toujours facile de savoir quelle est la raison d’être de la règle. On risque de confondre cet argument avec un autre : argument fondé sur la finalité politique, éthique c'est-à-dire morale du texte. Ex : art 215 al 3 code civil les époux ne peuvent pas vendre l’un sans l’autre le logement de la famille, même si l’un des époux est le seul propriétaire. Raison d’être de cette disposition : on souhaite qu’en période de crise le logement de la famille soit protégé un minimum. A lire strictement le texte, on ne devrait l’appliquer soit à des droits réels soit à des droits de location. Ce sont des droits qui permettent de jouir du logement. Et pourtant, la JP n’a pas limité l’application de ce texte à ces hypothèses : elle l’a étendue à des cas qui vont au-delà de la lettre. On a considéré que ces cas étaient virtuellement contenus dans la lettre ex on a sanctionné la constitution d’une hypothèque. Si elle est mise en œuvre, on va perdre la maison. Donc la constitution d’hypothèque a été soumise au double consentement. En revanche si on dispose par testament au logement de la famille, ça ne marche pas car c’est à la mort, et on considère que l’époux survivant aura une part de succession. On voit que la Cour de Cassation n’a pas fait une lecture simplement littérale, elle a recherché l’effet de l’acte. Elle s’est fondée sur la raison d’être. L’idée centrale c’est que comme ces cas correspondent à la raison d’être, ils doivent être traités comme les cas prévus explicitement par le texte. Il faut arriver à faire la différence entre 2 situations qui se ressemblent formellement et 2 situations qui ont la même raison d’être. ! On peut avoir une ressemblance sans identité de raison : ex art 16-7 code civil : GPA toute convention portant sur la GPA est nulle. Mais le père pourra toujours établir la filiation. Le texte en réalité concerne avant tout la mère et non le père. Pourtant les 2 sont des êtres humains. Mais on ne peut pas étendre l’interdiction de la GPA au père. L’intérêt est l’abs de marchandisation du corps humain et de l’enfant, et de l’exploitation du corps des femmes. ! On peut avoir une identité de raison sans ressemblance : le nouvel art 1100-1 code civil c’est un article qui traite des actes unilatéraux. « Le régime du contrat peut être étendu aux actes unilatéraux en tant que de raison ». C’est exactement la ressemblance par identité de raison. Il y a des cas où on ne pourra pas appliquer le régime du contrat à l’acte unilatéral. Ex on peut pour les vices du consentement : on peut annuler un testament pour erreur, dol ou violence. On va appliquer le système des nullités du contrat au testament. En revanche, bien que l’on puisse comparer le contrat et le testament, car acte de volonté, on ne pourra pas appliquer la résolution du contrat au testament par ex : car la résolution du contrat repose sur l’hypothèse de contrepartie, d’obligation réciproque. Or le testament étant un acte unilatéral prévoyant la dévolution successorale du défunt, le légataire ne contracte pas d’obligation sauf s’il s’agit d’un leg avec charge. Du coup en tant que de raison on va pouvoir appliquer la résolution. 3. L’analogie de proportion Étymologiquement, analogom veut dire la proportion en grec. Normalement une analogie est un rapport de proportion comme les fractions en maths. A est à B ce que C est à D. Autre ex : l’homme est à l’univers ce que le grain de sable est à la mer. Ex : la prestation compensatoire à la suite d’un divorce peut-elle être octroyée en cas de nullité du mariage ? Le divorce entraine la rupture du mariage ; la nullité entraine la dissolution du mariage (anéantissement rétroactif). Donc le divorce et la nullité ont le même effet et cette identité d’effet justifie une analogie non pas de proportion mais une analogie de raison. Pourquoi pas une analogie de ressemblance ? Car nullité ≠ divorce. Analogie de proportion : la nullité est la formation ce que le divorce est à l’exécution. On va donc proposer d’étendre la prestation compensatoire à la nullité alors même que la lettre du texte dit que non. Mais on va dire qu’il existe entre la formation et l’exécution une différence de nature juridique. On va limiter l’extension analogique en usant d’un argument sur les définitions : définitions de la formation et de l’exécution. La cour de cass a dit qu’on pouvait l’étendre à la nullité. Mais pourquoi on ne peut pas l’étendre au concubinage ? Si on raisonne par analogie de proportion ou de raison, voire de ressemblance car couple que ce soit marié ou concubin, pourquoi ne pas étendre ? Pourquoi ne pas étendre la solidarité des dettes ménagères art 220 aux concubins ? C’est en raison de la nature juridique = cela opère un rempart à l’analogie. Différence de nature = différence de régime = traiter les cas différents de façon différente. Conflit entre la définition du mariage et du concubinage et l’argument par analogie. Il ne suffit pas d’avoir une ressemblance factuelle puisque c’est le droit qui peut définir ce qui est identique ou différent.

4.2. Argument a fortiori

C’est un argument qui ressemble à une analogie. Il consiste à appliquer un texte lorsque la raison de le faire est + forte que dans l’hypothèse visée dans le texte. De ce point de vue, on pourrait confondre l’argument a fortiori avec une analogie fondée sur l’identité de raison. Cette vision est celle de certains auteurs mais en réalité il y a une différence qui tient à la hiérarchie des raisons. Dans l’argument a fortiori il y a une échelle : celui qui est capable de soulever 100 kg peut à + forte raison, soulever 80 kg. Cela inclue tous les degrés inférieurs auxquels on peut s’élever. Ex : si le ministère public peut demander la nullité du mariage, à plus forte raison il peut demander l’opposition au mariage. Les textes ne prévoient pas l’opposition du ministère public, mais s’il peut demander la nullité, à plus forte raison il peut demander l’opposition car elle a moins d’effet que la nullité = ne concerne que les époux et non les tiers. Elle est incluse dans la nullité. Ex : il ne s’agit plus de dire qui peut le + peut le moins, mais de montrer que le cas à traiter est + haut que le minimum requis. Ex pour obtenir le diplôme il faut 10/20 = on sera diplômé à + forte raison si on a + de 10. Qui veut le moins doit accepter le plus. Ex dans l’arrêt du 5 avril 2016 Cazan c/ Roumanie CEDH : insulte envers un policier. Si on condamne l’insulte de façon générale qui est une force de violence symbolique, à plus forte raison on doit condamner l’insulte envers une personne qui représente par sa fonction et son statut, l’Etat. C’est ce qu’on pourrait appeler en droit pénal une circonstance aggravante. La question des aveux : la cour de cass s’est posée la question de savoir si on doit faire une différence entre les aveux lors d’une GAV et els aveux spontanés ? L’idée a été de dire que les aveux obtenus sous une mesure de restriction de liberté sont soumis sous un régime propre, cette forme doit s’appliquer à + forte raison lorsque la personne avoue spontanément. Arrêt Cass 5 mars 2013. L’argument a fortiori est un argument en principe irréfutable. Cela signifie qu’à la différence de l’analogie, lorsque l’on a accepté la prémisse du raisonnement, on est obligé d’accepter la conclusion. Ce n’est pas le cas pour l’analogie : on peut dire qu’on est d’accord avec le fait que les termites soient un vice caché mais on ne veut pas l’étendre aux champignons car ce n’est pas un insecte. On peut créer des échelles de valeur implicites et raisonner a fortiori à partir de notre propre échelle de valeur : argument irréfutable pour celui qui a la même échelle de valeur que nous.

4.3. Argument a contrario!

Lecture : Izorche, p.166-176 ; Goltzberg, p.40-42

Il faut faire une distinction entre l’argument a contrario comme argument littéral et l’argument a contrario comme argument créateur. Mais dans les 2 cas il s’agit toujours d’une application de la règle formelle de justice. On doit traiter de façon différente les cas différents. J-L Bergel définit l’argument a contrario comme une « opposition dans les hypothèses qui conduit à une opposition dans les conséquences. » L’argument a contrario peut être un argument littéral : il peut se confondre avec une interprétation stricte. Ex on a l’art 74 du CPC qui dit que les exceptions de procédures doivent être soulevées au début du procès. Si on raisonne par analogie on va étendre ce régime juridique a d’autres cas comme les fins de non-recevoir. Si on fait une lecture a contrario du texte on va dire que tout ce qui n’est pas une exception de procédure n’a pas à être soulevé in limine litis. C’est le refus d’un raisonnement extensif et donc d’une analogie. Si on interprète strictement un texte on refuse de l’étendre par analogie notamment. Ex des listes limitatives : une liste limitative s’interprète strictement c'est-à-dire qu’elle s’interprète a contrario. Prenons l’ex des cas de divorce ; il y en a 4, si on veut divorcer il faut qu’on soit dans l’un des 4, donc a contrario si on n’est pas dans un des 4 cas on ne peut pas divorcer. D’où l’importance de savoir par ex si la possibilité de créer de nouveaux droits réels est autorisée ou non par la loi. Possibilité d’argumenter a contrario autrement dit d’exclure tous les cas de figure qui ne sont pas compris dans la liste. Ce qui nous intéresse est l’argument a contrario créateur c'est-à-dire inférenciel c'est-à-dire qu’il va créer une inférence qui était virtuellement contenue dans la première inférence. Ex on va dire si ce n’est pas blanc c’est noir on va ajuter une hypothèse symétrique on ne va pas dire si ce n’est pas blanc c’est tout ce qui n’est pas blanc. Ex art 5 code civil : on ne peut par des conventions contraires déroger aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.

R a contrario : on peut déroger aux lois qui n’intéressent pas l’OP et les bonnes mœurs. On peut déroger aux lois supplétives de volonté. Proposition initiale la loi est d’OP. Cqce : la dérogation est interdite. Or si la loi n’est pas d’OP, elle est supplétive et donc cqce ; la dérogation est possible. R a fortiori : à plus forte raison s’il s’agit d’un OP supranational. R par analogie : analogie d’attribution ; je ne vais pas pouvoir déroger à une norme règlementaire qui intéresse l’OP même si ce n’est pas la loi et que le règlement est inférieur à la loi dans la hiérarchie. Analogie de proportion : la convention des parties est à l’ordre public ce que les décisions administratives sont aux principes généraux du droit. Le R a contrario dit inférenciel, s’il peut s’appliquer à la loi, peut également s’appliquer à la JP. On peut avoir des interprétations créatrices à partir d’arrêts. Dans l’usage les auteurs et avocats raisonnent a contrario dans les arrêts. Ex : arrêt granite porphyroïde des Vosges du 31 juillet 1912 qui traite d’une question de compétence. C’est une commune qui conclue un marché pour avoir des granites porphyroïdes. Il y a eu un problème sur l’exécution du contrat, la société voulait le paiement du solde du contrat ce que la ville refusait. Est-ce que c’était au juge administratif ou au juge judiciaire de connaitre l’exécution de ce contrat. Le CE a considéré qu’en l’espèce le juge adm n’était pas compétent. Le CE dit que la ville n’a pas demandé d’exécuter les travaux, juste de livrer les pavés. Quand on regarde le contrat on ne voit rien qui différencie des contrats de droit commun donc compétence du juge judiciaire. Pourtant en cours on nous dit que la portée de l’arrêt est que s’il existe une clause exorbitante du droit commun, le JA est compétent. On part de l’hypothèse initiale qui est mentionnée dans l’arrêt du CE : le contrat est conclu dans les conditions relevant des particuliers. La conséquence qui est mentionnée : pas de compétence du JA. ! A contrario littéral. « Les contrats conclus hors des conditions relevant des particuliers » entrainent la compétence de la j° administrative. Cette phrase veut dire une clause exorbitante du droit commun. S’il y a une clause exorbitante du droit commun, la différence est qu’il n’y a pas de compétence du juge judiciaire. Lorsque on énonce une règle en tant que juge, il n’est pas certain que l’on ait admis la règle inverse, surtout si elle est différente. Pour que le raisonnement a contrario soit valable, il faudrait une clôture de de l’univers de référence c'est-à-dire qu’on soit sûr que l’hypothèse inverse est possible au regard du système juridique. Tous les textes ne supportent pas une argumentation a contrario car pas tous ont été rédigés avec une hypothèse de clôture ou symétrie inverse. Ex art 220 dit que chaque époux a la capacité de passer les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage. Si on raisonne a contrario ça voudrait dire qu’il n’aurait pas la capacité de passer d’autre contrats que ceux qui n’ont pas pour objet l’entretien du ménage. L’art 220 illustre UN cas de capacité, un exemple, et non pas une règle autonome. L’argument a contrario suppose donc de soit connaitre la règle de principe, soit de s’assurer que l’interprétation stricte est pertinente (art 220) soit il faut s’assurer qu’il n’est pas limité par la lettre du texte.

4.4. La question de l’induction et de la généralisation Le syllogisme juridique est un raisonnement déductif : il part du général pour aller vers le particulier. L’induction est le raisonnement inverse. Il s’agit de partir du particulier pour remonter au général. Autrement dit il s’agit de partir d’une série de cas pour trouver la règle qui illustre ces cas. Ce n’est pas exactement une analogie : une analogie part du particulier pour aller vers le particulier. On trouve ce raisonnement déjà chez Aristote dans l’Erganone (avec les sophistes et tout). Ex l’enrichissement sans cause : concept consacré par l’ordo de 2016 qui a réformé le droit des obligations mais auparavant c’était un grand arrêt Boudier de 1892 qui avait créé l’action de in rem verso ; l’action qui permet de reverser la chose = enrichissement sans cause. Un fermier achète de l’engrais, répand l’engrais, n’a pas d’argent, n’est plus locataire, le propriétaire a juste à récolter, le vendeur ne peut pas récupérer l’engrais, et il dit que le proprio s’est enrichi. Les juges ont dit que le propriétaire doit rembourser le vendeur car il existe un principe selon lequel on ne doit pas s’enrichir au détriment d’autrui. Comme ce principe a été formulé ? Les juges ont scruté les 2 cas de quasi contrats prévus par la loi : dans la répétition de l’indu il y a un transfert de valeur = somme d’argent. Dans la gestion d’affaire, il y a un transfert de valeur = sous forme de service. Dans les deux cas transfert de valeur. Abstraction faite de l’objet du transfert de valeur, qu’est-ce qu’un quasi contrat ? C’est un transfert de valeur donc c’est le point commun, du coup l’enrichissement sans cause est au sommet, chacun des 2 quasi contrat illustre. On a créé la catégorie générale par induction : ce

n’est ni une gestion d’affaire, ni une répétition de l’indu donc c’est un enrichissement sans cause. C’est donc ≠ de l’analogie. Pierce auteur du XXème siècle si on a une boite avec marqué dessus haricot blanc, on en déduit qu’elle contient des haricots blancs. On ouvre la boite, on prend 1 haricot, 2 haricots bref on en déduit qu’il n’y a que des haricots blancs sur cette boite. Et enfin, on voit la boite, et à côté il y a un haricot blanc, on en déduit que ce haricot sort de cette boite. Raisonnement du particulier au particulier.

Module 5. L’esprit comme complétude logique 5.1. Définitions doctrinales I : nature juridique Lecture : Bergel, p.111-117 ; Atias, p.101-107

En droit la lettre prime l’esprit. L’esprit peut être analysé comme une lettre implicite = n’apparait pas formellement dans le texte, mais qui n’apparait que virtuellement. Implicite = impliqué = conséquences. Si a alors b = inférence. L’esprit comme complétude logique c’est l’idée qui consiste à dire que le droit ne comporte pas de vide juridique : le droit est fondamentalement complet. Mais cela ne veut pas dire que nous soutenons qu’effectivement qu’il n’y a pas de vide juridique. Il y en a dans des cas où aucun texte ne trouve à s’appliquer. Mais tout l’art de l’esprit comme complétude logique estd e dire que ces vides jurdiiues ne vont pas être traités substantiellement comme des lacunes mais vont être traités formellement comme des lacunes. On va raisonner comme si le droit était complet, mais cela ne veut p...