Aulas reenvio DIP - Resumo Direito internacional privado PDF

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Referência material, referência global, devolução simples e dupla devolução

A teoria da referência material é adotada em todas as convenções internacionais e regulamentos da União Europeia, pois se são instrumentos de regulação não faria sentido estar a determinar a lei aplicável como sendo do estado x e depois ainda ir ao sistema de conflitos da lei desse estado saber qual a posição que o estado adotada, se considerava competente outra lei ou não. Portanto as convenções internacionais e os regulamentos da União Europeia excluem sempre o reenvio consagrando a teoria da referência material. A teoria da referência global surgiu para ultrapassar as críticas passiveis de serem deduzidas a propósito da teoria da referência material, que consagra uma solução unilateral, e por isso, do ponto de vista da harmonia internacional de julgados não será a solução ideal. Mas isto não quer dizer que as convenções internacionais e os regulamentos da União Europeia, por consagrarem a teoria da referência material, não tenham a preocupação de alcançar a nível do direito interno privado a harmonia internacional de julgados. Pois quando o legislador consagra qual a lei competente já teve em consideração este aspeto da harmonia internacional de julgados e o alcance das mesmas soluções. Assim, quando se determina a lei aplicável faz-se uma referência material para evitar que ainda se vá confirmar ao abrigo dessa lei, se esta se considera competente ou não. No fundo, as convenções internacionais e os regulamentos da UE alcançam o que seria, do ponto de vista da teoria tradicional, a solução final, pois já foi ponderado o aspeto da harmonia internacional de julgados aquando da consagração do elemento de conexão considerado relevante para regular a situação concreta. Esta é a regra no nosso sistema jurídico, presente no art. 16º, no entanto, é criticável. Assim, acabou por surgir a teoria da referência global. Segundo esta teoria vamos remeter tanto para o direito material como para o direito de conflitos de um certo estado. E assim, salvaguardou-se o aspeto criticado na teoria da referência material, o facto de impossibilitar o alcance da harmonia internacional de julgados. Por sua vez, esta teoria também tem as suas críticas. A L1 pode remeter para a L2, a L2 para a L3 e a L3 para a L4, mas temos aqui um problema. Não se consegue encontrar a lei competente pois pode acontecer que nenhuma lei se considere concretamente competente, e por isso, esta teoria é criticável. Assim, no ordenamento jurídico português o legislador consagrou uma solução, que será a de, dada a preocupação com a harmonia internacional de julgados, saber qual a posição de L2 relativamente aquela questão, se se considera competente ou se considera competente uma outra lei, e descobrir o limite nesta cadeia de transmissões. Se existir uma lei que se considera competente, o legislador português, em princípio, admite o reenvio por transmissão de competências. Como esta teoria é criticada por poder levar à solução de um conflito negativo de competências, pode suceder também um conflito positivo de competências.

E assim surgiram mais duas teorias: a teoria da devolução simples e a teoria da dupla devolução, que visam precisamente limitar esta potencialidade de nenhuma lei se considerar competente. Segundo a teoria da devolução simples, L1 quando remete para L2 faz uma referência global e entende que é competente para regular a situação concreta o direito que L2 designar, ou seja, faz uma referência global para L2 e uma referência material para L3. Se L2 remeter para L3 já não vamos remeter para o seu direito de conflitos, é uma remissão exclusivamente para o seu direito interno, para o seu direito material. Assim, limita esta crítica feita à teoria da referência global de existir um conflito negativo de competências, ou seja, nenhuma lei se considerar competente. Neste caso, L1 iria aplicar concretamente o direito material de L3. Daqui podem ainda surgir conflitos positivos. Supondo que L2 lei francesa remete para L3 lei italiana e tanto L2 como L3 fazem uma devolução simples. Vai acontecer que L2 aplica L2 e L3 aplica L3, ou seja, tanto L2 como L3 vão fazer uma referência global seguida de uma referência material, pelo que ambas se vão considerar concretamente competentes. E assim, surgindo um conflito positivo (ou negativo), não admitimos o reenvio por transmissão de competências e aplicamos a regra geral do art. 16º de onde resultaria que a lei competente seria a lei francesa. Os tribunais ingleses desenvolveram ainda uma outra teoria, a teoria da dupla devolução. De acordo com a teoria da dupla devolução, os tribunais ingleses propõemse julgar a questão por aplicação da lei que consideram competente mas também como o faria a lei do país cuja lei consideram competente. Supondo que é instaurada uma ação no tribunal de Londres, que comporta elementos estrangeiros. De acordo com o direito de conflitos inglês, é competente o direito italiano. L1 lei italiana considera competente L2 lei inglesa, que remete para L3 lei espanhola. De acordo com os tribunais ingleses a lei competente será a lei espanhola, mas para estes não seria só competente a lei espanhola, pois ao praticarem a teoria da dupla devolução, propõem-se julgar a questão como fariam os tribunais do país para o qual remetem. Neste caso, seria competente a lei espanhola pelo que julgariam a questão como julgaria a lei espanhola. Supondo que L3 é a lei francesa, e que esta lei francesa em determinada matéria praticava a devolução simples e considerava competente a lei portuguesa. Qual a lei considerada competente pelos tribunais ingleses? Os tribunais ingleses fazem uma referência para a lei francesa e propõem-se a julgar a questão como seria julgada pelos tribunais franceses. E pelos tribunais franceses seria competente a lei portuguesa, mas praticavam a devolução simples e assim, para a lei francesa seria competente não a L1 lei portuguesa mas a L2 lei inglesa. E como os tribunais ingleses praticam a dupla devolução, a questão devia ser julgada de acordo com a sua própria lei. Ou seja, L3 fazia uma referência global para L1 lei portuguesa, que fazia uma referência material para L2 lei inglesa, pois devolução simples = referencia global + referencia material. Neste caso, para o direito inglês a questão devia ser julgada pela sua própria lei. Mas será que o direito português aceitava o reenvio por retorno? O direito português só aceitaria se a referência fosse exclusivamente material e portanto, neste caso concreto,

de acordo com o art. 18º o reenvio por retorno não seria possível. E assim, aplicaríamos a lei inglesa com fundamento no art. 16º. L1 vai aplicar o direito material de L2, ou seja, a lei portuguesa iria aplicar a lei inglesa. Reenvio A referência feita pela norma de conflitos é uma referência seletiva, quer isto dizer que o reconhecimento da competência a uma determinada lei depende de ser possível concretizar ou não a qualificação, ou seja, de as normas da lei designada como competente pela sua função e conteúdo que desempenham nessa lei integrarem a nossa situação jurídica na mesma categoria normativa nesse ordenamento ao qual estamos a fazer a referência. Na sequência desta questão, vamos aplicar as normas de conflitos do foro para determinar a lei competente. Importa assim saber que tipo de referência é feita a essa lei estrangeira, se vamos ter alguma preocupação com a posição que esse ordenamento jurídico ao qual vamos fazer a referência adota relativamente a esta matéria, ou seja, saber por exemplo se é possível admitir que esse ordenamento jurídico remeta a competência para uma terceira lei e que essa lei remeta para outra. Importa então saber que tipo de remissão é feita para um determinado ordenamento jurídico. A regra, no ordenamento jurídico português, é o reenvio de 1º grau ou retorno e o reenvio de 2º grau ou transmissão de competências. Em princípio, a nossa regra está consagrada no art. 16º do Código Civil. Quando se faz uma remissão para uma lei estrangeira, a regra é que será competente essa lei estrangeira, portanto faz-se uma referência material a essa lei estrangeira e aplica-se o direito substantivo dessa lei. No entanto, esta regra comporta desvios, que vem previstos no art. 17º, 18º e 19º do cc. No art. 18º prevê-se quer um reenvio de 1º grau ou retorno quer um reenvio de 2º grau ou transmissão de competências. Reenvio por retorno ou de 1º grau O reenvio por retorno corresponde à hipótese que se encontra regulada no art. 18º em que a lei designada pelo direito internacional privado do foro devolve à lex fori a competência para regular a situação em questão. Ou seja, L1 faz uma referência material para L2 e L2 considera que é competente L1 e faz um reenvio por retorno novamente para L1. Pode acontecer que L1 remeta para L2 e aplique a lei de L2, mas só vamos aplicar esta regra geral se não for possível aplicar a solução que o direito internacional privado de L2 preveja para a matéria, ou seja, não vamos aplicar exclusivamente a solução do direito português sem antes verificarmos qual a posição que o ordenamento jurídico ao qual estamos a fazer uma referência adota sobre a matéria, para determinar se é efetivamente competente. Isto porque sem esta verificação, poderíamos estar a aplicar uma lei que não se considerava ela própria competente para regular a matéria, e assim não seria garantida a harmonia internacional de julgados, que é um dos objetos principais do direito internacional privado. Por exemplo, um cidadão brasileiro morre domiciliado em Portugal. Temos que saber então qual a lei reguladora da sua sucessão. Segundo o dip português anterior a 17

agosto 2015, é competente a lei brasileira a título de lei da nacionalidade do cidadão falecido. Mas, de acordo com o direito brasileiro a lei pessoal é a lei da residência habitual. Neste caso, a lei portuguesa remete para a lei brasileira (art. 62º) e de acordo com o dip da lei brasileira é competente a lei portuguesa. Há assim um reenvio por retorno. Reenvio por transmissão de competências ou de 2º grau Esta situação encontra-se prevista no art. 17º segundo o qual a lei designada como competente pelas regras de conflito do foro considera como competente uma terceira lei, transmitindo a competência para essa lei. As normas de conflito do foro designaram como competente L2 e L2 transmite a competência para L3. Um cidadão brasileiro, domiciliado em Itália, morre em Portugal. A lei portuguesa manda aplicar a lei brasileira a titulo de lei da nacionalidade e a lei brasileira remete para a lei italiana a titulo de lei da ultima residência habitual do de cujos. Está assim configurado um caso de reenvio por transmissão de competências. A questão que se coloca é então a de saber se a posição de L2 se impõe aos nossos tribunais, ou seja, se é vinculativa a posição de uma lei estrageira para os tribunais portugueses. Podem distinguir-se três orientações relativamente a esta matéria: uma orientação contrária ao reenvio (referencia material), uma orientação favorável ao reenvio (referencia global) e duas orientações intermedias (teoria da devolução simples e teoria da dupla devolução ou foreign courth theory).

Teoria da referência material Encontra-se consagrada no art. 16º do cc. Segundo esta teoria a regra de conflitos remete exclusivamente para as normas materiais da lei designada, ou seja, quando se considera que uma lei é competente estamos a fazer uma referência exclusivamente para o direito material dessa lei. Assim, se L1 lei portuguesa considera como competente L2 lei espanhola, faz uma referência material para o direito substantivo espanhol e aplica essa lei, sem ter em conta qual a posição de L2 relativamente à matéria. Esta é a solução adotada pelo direito espanhol (salvo no caso de retorno), pelo direito brasileiro, no Quebec e na Convenção de Roma e regulamentos da União Europeia (instrumentos de unificação). A referência material é o único método que respeita integralmente a vontade que as partes manifestaram relativamente à aplicação de uma certa lei.

Teoria da referência global É uma teoria mais ampla. Considera que a referência feita a uma lei estrangeira pelas normas de conflitos do foro é uma referência que abrange também as suas regras de conflitos, ou seja, quando falamos em referência material estamos a falar apenas em direito material e quando falamos em referência global estamos a falar numa referência para a globalidade do ordenamento jurídico, quer para o seu direito material quer para o direito de conflitos. Se de acordo com as normas de conflitos de L2 se considerar como competente a lex fori é essa que se vai aplicar, se considerar como competente outra lei,

já não será aplicada. Esta é a solução adotada pela jurisprudência francesa, belga e inglesa, bem como quanto a algumas matérias da lei austríaca, alemã e italiana. A teoria da referência global contribui para o alcance da harmonia internacional de julgados, o que não acontece com a teoria da referência material. Nos casos de reenvio por retorno, esta solução acaba por ser a que mais favorece a boa administração da justiça pois permite que os juízes do foro apliquem o seu próprio direito. No entanto, esta teoria também suscita certos problemas quanto à sua aplicação prática. A grande crítica a esta teoria é o facto de permitir sucessivos reenvios, podendo entrar num ciclo vicioso não se conseguindo determinar a competência de nenhuma delas. E precisamente por ter dado lugar ao reenvio ad infinitum é que surgiram outras duas teorias, que tentam limitar esta possibilidade de haverem sucessivos reenvios.

Teoria da devolução simples De acordo com esta teoria da devolução simples, os tribunais do estado que a adotem devem entender considerar sistematicamente como referencia material a devolução feita pela lex causae para uma terceira lei ou para a lei do estado do foro. Ou seja, em vez de se permitir que L1 remeta para L2, L2 para L3 e L3 para L4, os tribunais devem entender como uma referência material a referência efetuada pela lex causae (que para o direito português seria L2, a lei que identificamos como competente) para uma terceira lei ou para a lei do foro. Na devolução simples entende-se sempre que há uma primeira referência global de L1 para L2, sendo sempre a referência de L2 para outra lei uma referência material. Quer isto dizer que, em primeiro lugar o oj português pretende saber qual a posição de L2 relativamente à questão de modo a tentar alcançar a harmonia internacional de julgados e por isso faz uma referencia global e L2 vai identificar como competente uma terceira lei, que tanto pode ser L3 como L1, fazendo uma referencia material para o direito substantivo dessa lei. E para o ordenamento que está a julgar a questão será competente essa lei. Esta é a solução adotada na jurisprudência francesa e nas leis austríaca, alemã e italiana no que respeita ao retorno. Esta modalidade de devolução também levanta problemas pois nem sempre conduz à harmonia de julgados, bastando que ambos os tribunais em questão adotem a devolução simples, pois o primeiro considera competente a lei que L2 designar e L2 considera aplicável a lei que L3 designar. Em síntese: L1 (referencia global) L2 (referencia material) L3 L2 (referencia global) L3 (referencia material) L4

Teoria da dupla devolução ou foreign courth theory Foi criada pelos tribunais ingleses. Segundo esta teoria, a designação de uma lei estrangeira impõe aos tribunais do estado do foro o dever de julgarem a causa tal como fariam os tribunais do estado em questão, ou seja, quando as partes consideram que é

aplicável a lei italiana, então o tribunal de estado do foro deve julgar a causa como seria julgada se a ação tivesse sido instaurada em Itália. Isto implica que os tribunais do estado do foro atendam não só às regras de conflitos da lex causae (lei competente para apreciar a questão, neste caso a italiana) mas também às suas regras sobre devolução. Supondo que a questão estava a ser apreciada nos tribunais ingleses, estes iriam remeter para a lei italiana e propor-se a julgar como fariam os tribunais italianos, mas tal implica ainda que tem que ter em consideração outras particularidades que possam resultar das regras sobre devolução em vigor no ordenamento jurídico italiano, de modo a que se a lei italiana considerasse como competente outra lei então os tribunais ingleses iam julgar a questão de acordo com a lei que os tribunais italianos entendessem como competente. É esta a única solução que permite salvaguardar a harmonia internacional de julgados quando esta não é possível segundo a teoria da devolução simples. Podemos exemplificar esta solução com o caso annesley julgado em 1926 em que se discutia a validade de um testamento, valido segundo a lei inglesa e invalido segundo a lei francesa.

Casos de reenvio por transmissão de competências Encontram-se no art. 17º que prevê que se o direito internacional privado da lei para a qual a nossa norma de conflitos remeter fizer uma referência para outra lei, deve ser este o direito aplicável. No caso concreto, se L1 remeter para L2 e L2 remeter para L3, deve ser L3 a lei aplicável. Em todo o caso, no art. 17º/2 está consagrado um desvio à regra do nº1, e assim cessa a admissibilidade do reenvio por transmissão de competências se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em território português ou em pais cujas normas de conflito considerem competente o direito interno do estado da sua nacionalidade. Este nº 2 bloqueia a aceitação do reenvio por transmissão de competências para evitar a aplicação em matérias de estatuto pessoal de uma lei que não seja a da nacionalidade ou a da residência habitual. No entanto, o art. 17º repõe no seu nº3 a admissibilidade do reenvio por transmissão de competências previsto no nº1 em casos excecionais, mesmo que se verifiquem os requisitos do nº2.

Casos de reenvio por retorno Encontra-se previsto no art. 18º do Código civil onde se prevê que se o direito internacional privado da norma de conflitos devolver para o direito interno português é este o direito aplicável. Com esta redação poder-se-ia pensar que bastava que uma lei estrangeira fizesse uma referência a uma lei portuguesa, ou seja, devolvesse a competência à lei portuguesa, para esta ser aplicável. No entanto, a interpretação a fazer do artigo não pode ser esta. Este será o caso de ter que se regular uma questão relativa ao estatuto de um brasileiro domiciliado em Lisboa. O estatuto deste cidadão será regido pela lei portuguesa ou pela lei brasileira? O dip português vai fazer uma referência ao dip brasileiro a título de lei da nacionalidade, é competente para regular o estatuto pessoal do cidadão brasileiro e o

dip brasileiro vai devolver a competência para o direito português porque considera que a lei competente para regular o estatuto pessoal dos cidadãos brasileiros é a lei da sua residência habitual e não a lei da sua nacionalidade. Só é possível aceitar o reenvio por retorno se a lei que procede ao reenvio fizer uma referência material ao direito português. O legislador teve em vista assegurar a harmonia internacional de julgados pois só verificada aquela condição é que pode ser alcançada esta harmonia. Se for uma referência global, como é uma referência tanto para o direito interno como para o direito internacional privado, não garante o alcance da harmonia internacional de julgados. O art. 18º/1 parece só consagrar um reenvio por retorno direto, ou seja, de L1 para L2. No entanto também consagra um reenvio por retorno indireto. É o que acontece no caso de estarmos a verificar a capacidade matrimonial de um mexicano, domiciliado no brasil e com residência habitual em Portugal. O art. 49º prevê que essa capacidade matrimonial seja aferida em relação a cada um dos nubentes pela sua respetiva lei pessoal. Portanto era feita uma referência para a lei mexicana, que por sua vez devolve para a lei brasileira por ser a lei do local da celebração do casamento e a lei brasileira considera competente o direito material português por ser o direito da residência habitual do nubente. Neste caso, a referência ao direito português seria exclusivamente material, pois o direito mexicano pratica a devolução simples, pe...