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CAPÍTULO XXXIV:LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL (II) 1. LA RELACIÓN JURÍDICA NUEVA SURGIDA DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO Vamos a analizar el contenido de la responsabilidad, es decir, la relación nueva que surge por la realización de un hecho internacionalmente ilícito. Esta relación nueva que se deriva, los autores clásicos estiman que se trata de una relación bilateral entre el Estado autor del hecho y el Estado lesionado, con la reparación como única consecuencia posible; otros (Kelsen, Guggenheim…) vieron en la sanción como la consecuencia propia del hecho ilícito; y otros, (Lauterpacht...), sostuvieron dos tipos de relaciones: exigir una reparación y en la facultad de aplicar una sanción. Lo indiscutible, es acudir al recurso a acciones coercitivas frente a hechos ilícitos de menor gravedad, así como a reconocer un cierto orden de prioridad entre la petición de la reparación y la aplicación de la sanción. En lo que respecta a los sujetos, activos o pasivos, del hecho internacionalmente ilícito, ya hemos apreciado la tendencia a ampliar su esfera (Estados, organizaciones internacionales y otros entes), así como a dejar de concebir la relación de responsabilidad como estrictamente bilateral (llegando incluso a perfilarse una responsabilidad internacional erga omnes). La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige, por el Derecho internacional, únicamente. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el Derecho interno según el art. 3 del proyecto de la CDI. Este principio debe vincularse al hecho de la primacía del D.I. sobre el Derecho interno y, más en concreto, a la regla según la cual un Estado no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de una obligación internacional a su cargo. Ejemplos: asunto del vapor Wimbledon y del T.I.J. en el asunto ELSI o el asunto Wollemborg. +La consecuencia jurídica más característica y más normal del hecho internacionalmente ilícito es la responsabilidad internacional del sujeto a quien el hecho es atribuible, es posible en principio distinguir en D.I., igual que se hace en otros órdenes jurídicos, entre la responsabilidad del sujeto y la nulidad del acto contrario a Derecho; y es posible también referirse a la imposibilidad de hacer valer el hecho frente a terceros (inoponibilidad) como una consecuencia distinta de las dos anteriores. A diferencia de la nulidad, la responsabilidad se mueve esencialmente en el plano de las relaciones entre sujetos, lo que lleva a poner el énfasis en el derecho subjetivo lesionado a resultas de la violación de la obligación internacional. Pese al papel central que la responsabilidad tiene entre las consecuencias del hecho internacionalmente ilícito, hay otras consecuencias distintas de las directamente relacionadas con las nuevas obligaciones del Estado autor del hecho y los nuevos derechos de otros Estados en que consiste la relación de responsabilidad: a nulidad de un tratado y a la prohibición de invocar la cláusula rebus sic stantibus como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él cuando el cambio fundamental en las circunstancias resulte de la violación del tratado o de cualquier otra obligación internacional por la parte que lo alega.

En conclusión, esa relación nueva en que consiste la responsabilidad internacional supone la concurrencia de dos situaciones jurídicas subjetivas: una activa, representada básicamente por el derecho subjetivo lesionado, que da pie al sujeto que sufre la lesión a reclamar, y otra pasiva, representada por las nuevas obligaciones del sujeto responsable derivadas de la violación de la obligación impuesta por la norma primaria y que suelen concretarse en el deber de reparar (sin excluir por ello otras posibles expresiones de la responsabilidad). El contenido de la responsabilidad, las consecuencias jurídicas que se producen en el contexto de esa relación nueva entre el Estado autor del hecho y otros Estados, no afectan a la continuidad del deber del Estado responsable de cumplir la obligación violada por él. En lo que se refiere a los modos de hacer efectiva la responsabilidad, y específicamente al derecho a invocar la responsabilidad del Estado autor del hecho ilícito, la C.D.I. establece en su proyecto de artículos una distinción entre el Estado lesionado (art. 42), y cualquier otro Estado que, sin ser Estado lesionado, actúe en interés colectivo de un grupo de Estados o, en el caso de obligaciones erga omnes, de la comunidad internacional en su conjunto (art. 48). 2. LA REPARACIÓN A) LA REPARACIÓN LATO SENSU Y SUS DISTINTOS ASPECTOS El autor del hecho ilícito, al incurrir en responsabilidad internacional, tiene la obligación de reparar. Ahora bien, esta obligación de reparar en sentido lato, cubre en realidad dos aspectos distintos en D.I: Causa un daño o perjuicio que es preciso reparar ; y la vuelta a la legalidad. En D.I., y bajo el título de reparación lato sensu, se engloban tanto la compensación del perjuicio (reparación stricto sensu) como la cesación de la situación ilícita o vuelta a la legalidad. Tanto el CDI en sus arts. 30 y 31 como en la jurisprudencia el T.I.J., han distinguido esos dos aspectos, la cesación y la reparación, al valorar la conducta del Estado autor y deducir las consecuencias de ella. Ejemplo: 1. personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán y la obligación de Irán de hacer cesar la situación ilícita que persistía; 2. Obligaciones ambas que distinguió el Tribunal (1986) en el asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua de EEUU. B) LA REPARACIÓN DEL PERJUICIO El Estado responsable está obligado, según queda expuesto, no sólo a hacer cesar el hecho ilícito sino también, a reparar íntegramente el perjuicio causado por ese hecho, bien entendido que el perjuicio «comprende todo daño, tanto material como moral, causado» por el mismo. Aunque, como ya hemos visto, el factor del daño pueda entenderse englobado en el elemento objetivo del hecho internacionalmente ilícito, o sea, en la violación de una obligación internacional por un hecho atribuible al Estado, dicho factor cobra relevancia y autonomía en cuanto desencadenante de la obligación de reparar. El daño y, en concreto, la obligación de reparar, puede consistir o bien en una lesión directa de los derechos de otro Estado, o bien en un perjuicio ocasionado a un particular extranjero. Pero, desde el punto de vista jurídico internacional, sólo el daño sufrido por el Estado es relevante. A este respecto parece oportuno referirse a la distinción que hace el T.P.J.I. en su sentencia sobre el asunto de la fábrica de

Chorzów al decir: «Las normas jurídicas que rigen la reparación son las normas de Derecho internacional vigentes entre los dos Estados interesados y no las leyes que rigen las relaciones entre el Estado que ha cometido el hecho ilícito y la persona que ha sufrido el daño. Los derechos o intereses de un particular a quien se ha infligido un daño a resultas de su vulneración, están siempre en un plano distinto al de los derechos del Estado, que también pueden haber sido vulnerados por el mismo hecho. Por tanto, el daño sufrido por un particular no es nunca de la misma clase que el daño sufrido por un Estado y puede tan sólo proporcionar una escala adecuada para el cálculo de la reparación debida al Estado» Ello sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional de un Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona: la protección de los derechos humanos o de otros tratados que garantizan diversos derechos individuales. El daño del Estado así concebido, consistente, pues, ya en la lesión inmediata de un derecho o interés exclusivamente suyo (así, el impago de un préstamo que había contraído directamente para con él otro Estado) ya en un perjuicio irrogado a un nacional suyo cuya causa viene a asumir el propio Estado (así, una expropiación sin indemnización, una detención ilegal), puede representar o no un perjuicio patrimonial, del mismo modo que en su caso puede representarlo o no para el propio particular. Si lo que está en juego es un perjuicio patrimonial irrogado a un nacional del Estado, el monto de la reparación —que no dejaría de tener la naturaleza de una reparación de Estado a Estado— se calculará, como el propio T.P.J.I. expresó en su citado fallo sobre la fábrica de Chorzów (ibíd.: 27), de acuerdo con los daños sufridos por el particular (lo que, como observa AGO, habrá inducido a algunos a la equivocación de considerar como hechos del Estado los hechos dañosos irrogados por particulares a personas o bienes extranjeros). Si se trata de un perjuicio de carácter no patrimonial (ofensa al pabellón del Estado, hecho de autoridad realizado en el territorio del Estado y sin su consentimiento por otro Estado), surgirá un tipo de responsabilidad especial, que podrá traducirse, como veremos, en la llamada «satisfacción». C) LA OBLIGACIÓN DE REPARAR: SUS MODALIDADES El autor del hecho ilícito, al incurrir en responsabilidad internacional, tiene la obligación de reparar. La reparación lato sensu engloba tanto la compensación del perjuicio, como la cesación de la situación ilícita o vuelta a la legalidad si se trata de una situación ilícita prolongada en el tiempo. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral, causado por el actor del hecho ilícito. Este daño, como veíamos anteriormente, cobra relevancia en cuanto desencadenante de la obligación de reparar. Ésta puede darse con respecto a otro Estado, a varios Estados o a la comunidad internacional en su conjunto. El TIJ en el Asunto de la fábrica de Chorzów estableció que “el principio general implícito en el concepto de hecho ilícito (...) es que, en la medida de lo posible, la reparación debe anular todas las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que probablemente hubiera existido de no haberse cometido dicho hecho.” a) La satisfacción : Es la modalidad de reparación más adecuada para enjugar los daños morales ocasionados por el hecho ilícito. La satisfacción incluye prestaciones como la presentación de excusas, la asunción de ilegalidad de la acción cometida, el castigo de los culpables e incluso la

mera verificación del carácter ilícito del hecho; pudiendo darse varias de ellas a la vez. La satisfacción no puede ser desmedida ni adoptar una forma humillante para el responsable del hecho ilícito. Se aplica frecuentemente en el ámbito de los DDHH, cuando un país no garantiza la integridad física, o la libertad expresión, etc. Ej.: Rainbow Warrior, Francia fue obligada a presentar excusas frente a Nueva Zelanda y el pago de una indemnización que excedía con mucho del valor de las pérdidas ya que además englobaba la satisfacción por el agravio causado. b) La restitución: Restitutio in integrum: Constituye la forma más perfecta de reparación ya que apunta a restablecer el statu quo ante. Ej.: Liberación de una persona, restitución de dinero, devolución de buques apresados... Sin embargo, existen casos en los que resulta imposible llevar a cabo este tipo de reparación (asesinato de una persona, imposibilidad jurídica...), por lo que se recurrirá a la compensación o reparación por equivalencia, alejándose de la estricta restitución.  c) Indemnización: Es la forma más común, y tiende a cubrir cuantitativamente el daño causado por el hecho ilícito en la medida en que éste no haya sido reparado por la restitución. Cuando no se puede reparar de acuerdo al restitutio in integrum, se puede hacer mediante indemnización, aunque no tenga el mismo efecto.  d) La determinación del contenido de la reparación : La reparación debe regirse por la regla de la proporcionalidad es decir, se ajuste en lo posible a la entidad del daño, esto es, que no sea inferior ni superior a éste (ROUSSEAU: 382). En función de factores como la duración de la violación, el origen y contenido de la obligación violada, el carácter principal o «coadyuvante» del comportamiento, la índole directa o indirecta de la responsabilidad, la calidad del órgano responsable, la injerencia del ingrediente doloso, etc.— son elementos que deberán tenerse en cuenta a la hora de ponderar en cada caso la forma y el grado de responsabilidad internacional. El que la reparación deba cubrir en lo posible todo el perjuicio ha llevado a la ju- risprudencia a incluir en ella: 1. la indemnización del lucro cesante (todo daño económicamente valorable sufrido por el Estado lesionado), el pago de intereses (devengados desde la fecha en que debería haberse pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligación de pago y los intereses); y el resarcimiento de daños extrapatrimoniales (indemnización de daños y perjuicios correspondiente a la gravedad de esa vulneración). Ej: el asunto del proyecto Gabcíkovo-Nagymaros, el T.I.J. estimó que los actos ilícitos cometidos por Hungría y Eslovaquia hacían incurrir a ambas en responsabilidad internacional, las obligaban a reparar los daños causados y les otorgaban el derecho a recibir una reparación por los daños sufridos. Ante esta situación de hechos ilícitos cruzados (des actes illicites croisés), consideró que la cuestión de la reparación podía resolverse satisfactoriamente en el marco de un acuerdo general si cada una de las Par- tes renunciara o cancelara todas su reclamaciones y contrarreclamaciones de carácter económico. No se han solido conceder, en cambio, reparaciones de tipo punitivo (penas pe- cuniarias, penal damages), ni se ha admitido el resarcimiento de daños indirectos (aquellos cuya conexión causal con el hecho generador de la responsabilidad es remo- ta o poco clara). 3. VIOLACIONES GRAVES DE OBLIGACIONES CONTRAÍDASEN VIRTUD DE NORMAS IMPERATIVAS DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL («CRÍMENES INTERNACIONALES»)

Pese a que todo hecho estatal constitutivo de una violación de una obligación internacional es un hecho internacionalmente ilícito cualquiera que sea la naturaleza de la obligación violada, es preciso preguntarse si no habrá hechos que, por contradecir ciertas reglas básicas de la convivencia internacional y ciertas exigencias éticas de carácter esencial, puedan dar lugar a un régimen de responsabilidad internacional particularmente severo y hacer posible, en cuanto ofensas erga omnes, que Estados distintos del Estado directamente perjudicado por el hecho invoquen su comisión para exigir responsabilidad al Estado autor del hecho e incluso para adoptar contra él medidas sancionadoras. La propia C.D.I. procedió a definir, en el art. 19 del proyecto de artículos aprobado por ella en primera lectura, el «crimen internacional» como un hecho internacionalmente ilícito «resultante de una violación por un Estado de una obligación internacional tan esen- cial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto». En el mismo artículo se incluía una lista, indicativa de hechos internacionalmente ilícitos considerados como «crímenes internacionales» (la agresión, el genocidio y el apartheid, el establecimiento o el mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial… etc.) La C.D.I. ha abandonado la expresión «crímenes internacionales» sustituyéndola por la expresión «violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de Derecho internacional general» para evitar la deducción de consecuencias penales para esos hechos estatales que son contrarios a normas sustantivas de carácter fundamental. Ya que con arreglo al Derecho internacional actual, no cabe duda de que los Estados, por definición, no pueden ser objeto de sanciones penales similares a las que se prevén en los ordenamientos penales nacionales». En todo caso, la C.D.I. parece reconocer la conveniencia de establecer una distinción cualitativa entre diferentes violaciones del Derecho internacional, Entre las ideas de normas imperativas de Derecho internacional general (ius co- gens internacional) y obligaciones respecto de la comunidad internacional en su conjunto (obligaciones erga omnes) existe, si no una identidad absoluta, sí al menos una coincidencia sustancial. No obstante, mientras que las normas imperativas se centran en el alcance y la prioridad que ha de darse a determinadas obligaciones fundamentales, en el caso de las obligaciones erga omnes el centro de atención es el interés jurídico de todos los Estados en exigir su cumplimiento, es decir, en poder invocar la responsabilidad internacional de un Estado que incurra en violación de una de esas obligaciones. Por eso en el art. 41 del proyecto de artículos se establecen las consecuencias particulares de la violación grave de una obligación contraída en virtud de una norma imperativa de Derecho internacional general El art. 40 del proyecto de artículos establece dos criterios para distinguir las violaciones: El 1º se centra en el carácter de la obligación violada, que debe ser una obligación contraída en virtud de una norma imperativa de Derecho internacional general. Se refieren a aquellas obligaciones que dimanan de aquellas normas sustantivas de comportamiento que prohíben lo que ha llegado a considerarse intolerable porque representa una amenaza para la supervivencia de los Estados, prohibición de la esclavitud y la trata de esclavos, el genocidio y el apartheid…, la prohibición de la tortura… El otro criterio utilizado en el art. 40 es el que requiere que la violación sea grave, lo que alude sin duda a su carácter sistemático, flagrante o manifiesto. Sin embargo, el artículo no define ningún procedimiento para determinar si se ha cometido o no una violación grave, limitándose la C.D.I. a apuntar que «es probable que las violaciones graves a las que se refiere [...] sean objeto de la atención de las organizaciones inter- nacionales competentes,

En todo caso, si la distinción entre este tipo de violaciones y el resto tiene senti- do es, precisamente, en relación a las consecuencias derivadas del hecho internacio- nalmente ilícito. Entre ellas, el que el derecho de un Estado de obtener una restitución o una satisfacción no está sujeta a las limitaciones previstas para los hechos ilícitos en general, y, además, el deber de no reconocer la legalidad de la situación creada, de no prestar ayuda o asistencia para mantener esa situación y de cooperar con otros Estados en la aplicación de medidas encaminadas a eliminar las consecuencias del crimen. No obstante, teniendo en cuenta las delicadas cuestiones de calificación que pue- den suscitarse en relación con estas violaciones graves de obligaciones contraídas en virtud de normas imperativas de Derecho internacional general, se ha insistido en la doctrina en la necesidad de que toda controversia que surja acerca de la existencia de un crimen internacional sea sometida al T.I.J. sin perjuicio de las competencias que puedan corresponder al C.S., y, en el terreno de la sanción, en la necesidad de que la adopción de medidas coercitivas no se deje al arbitrio de los Estados, sino que se encomiende a un órgano internacional en el marco de sus propias competencias (CARRILLO). 4. CAUSAS DE EXONERACIÓN Y DE MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL . Cuando en atención a circunstancias especiales otra regla jurídico-internacional descarta la ilicitud de un hecho que de otro modo sería ilícito, quedan excluidas las consecuencias negativas resultantes para el sujeto al cual se le atribuye el hecho en cuestión. Se pueden dar casos en los que se conciba la exclusión de responsabilidad pero que no suponga la exclusión de ilicitud del hecho. Causas de exclusión de la ilicitud (y, por ende, de exoneración de la responsabilidad): Están recogidas en el Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad internacional del Estado por Hechos internacionalmente ilícitos, redactado por la CDI e incluido en la resolución de la AG 56/83 de 12 de diciembre de 2001, y son las siguientes:  1.

El consentimiento del Estado perjudicado. Es necesario que el consentimiento sea válido, es decir, no viciado por coacción, error o dolo. No podrá servir de causa de exoneración de responsabilidad si la obligación violada dimanase de una norma de ius cogens. (Art. 20) 

2.

Fuerza mayor. Se exonerará de responsabilidad al Estado que c...