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Cartapacio de Derecho, Vol 29 (2016) 

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Inicio > Vol 29 (2016) > Louge Emiliozzi

El proceso de recodificación y unificación…, Vol. 29, (2016), Cartapacio de Derecho, Facultad de Derecho, UNICEN, ISSN 1850-0722.

El proceso de recodificación y unificación del Derecho Privado en la Argentina[1]

Esteban Louge Emiliozzi[2] Universidad Nacional del Centro E l Derecho Privado argentino está transitando por un momento histórico muy especial, debido a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994. Como todos sabemos, rigieron en nuestro país –aunque con derogaciones y modificaciones parciales- el Código de Comercio de Acevedo y Vélez Sarsfield, vigente desde 1859 en la Provincia de Buenos Aires, que luego se nacionalizó en el año 1862, y el Código Civil de Vélez Sarsfield, aprobado por la ley 340, del 29 de septiembre de 1869, para empezar a regir a partir del 1º de enero de 1871.

Un “código” no es más que una ley de jerarquía infraconstitucional, a tal punto que los requisitos para su sanción son idénticos a los de cualquier ley. Sin embargo, son leyes de gran importancia y que presentan las siguientes notas características: A) Unicidad: es un cuerpo único donde se encuentran todas las normas concernientes a una determinada rama del Derecho; B) Homogeneidad: trata una sola materia (Civil, Penal, Comercial, etc.); C) Exclusividad: en principio no hay normas de esa materia que estén fuera del Código.; D) Sistematización: contiene una exposición ordenada y coherente de la materia que se propone regular.

El Código Civil de Vélez tenía todas las notas propias de un Código que acabamos de mencionar, entre ellas, una marcada vocación de exclusividad. Ello surge con claridad del art. 22 del propio Código, según el cual “Lo que no está dicho explícita o implícitamente en ningún artículo de este código, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial”. Esta norma aclara expresamente que toda la legislación anterior quedaba derogada, lo cual era importante porque la ley 340 –que es sumamente breve- no tenía ninguna disposición al respecto, y en nuestro país ya existía legislación previa (el denominado “Derecho Patrio”), lo que podía generar dudas sobre su vigencia. Además, está claro que este artículo responde a la corriente codificadora decimonónica, que entendía que era posible reunir en un único cuerpo legal –el Código- la totalidad de las normas necesarias para regular todos los casos que pudieran suscitarse. De todas maneras, justo es reconocer que tanto Vélez como los legisladores de aquella época se representaron que el Código podía adolecer de “lagunas” legales. En tal sentido, los arts. 2º y 3º de la ley 340 encomiendan a los jueces que hagan saber al Congreso las “dudas”, “dificultades” y “vacíos” que detecten en el Código, y en los arts. 15 y 16 del propio Código se dice que los jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de “silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes” y se proporcionan las pautas para dictar sentencias en tales casos. Pero lo que sí está claro es que en un primer momento se pensó que el Derecho Civil debía estar regulado sólo en el Código Civil, y que los vacíos que eventualmente se detectaran podían subsanarse mediante reformas al mismo Código. En definitiva, el Código de Vélez se dictó en un momento en el que había una tendencia muy marcada por la codificación, y en la cual se entendía que los Códigos debían tener bien acentuadas todas las características que antes vimos: unicidad, homogeneidad, exclusividad y sistematización. Pero esa pretensión racionalista de Códigos en los que estuviera condensado definitivamente todo el derecho se enfrentó con distintas situaciones que tornaron insostenible ese postulado, ya sea porque se advirtió que ciertos temas no habían sido regulados por Vélez y requerían una regulación –ej: nombre de las personas físicas-, o por la aparición de nuevos fenómenos –ej: trasplantes de órganos-, o por cambios en las valoraciones sociales –ej: protección del deudor, divorcio-.

Ello generó que se fueran dictando nuevas leyes, algunas modificatorias del Código Civil, y otras complementarias. Este fenómeno ya comenzó a verificarse en las últimas décadas del siglo XIX y se acentuó durante el siglo XX y lo que llevamos del siglo XXI. De esta manera comenzó la etapa de la descodificación. La descodificación presenta una ventaja evidente e indiscutible, cual es que permite regular rápidamente realidades nuevas y muchas veces cambiantes (ej: trasplantes de órganos). Sin embargo, también presenta algunos inconvenientes, ya que se resiente la coherencia del sistema y resulta más útil a los “lobbies”[3]. Este fenómeno de la descodificación ha sido tan notable, que como sabemos durante el año 2014 también se dictó la ley 26.939 (B.O 16.06.14.) por la cual se aprobó el “Digesto Jurídico Argentino”. Un “Digesto” tiene por finalidad aclarar qué leyes están vigentes y cuáles no, y en este caso, comprende a todas las normas nacionales. De modo que asistimos a una paradoja, ya que en la evolución jurídica de un pueblo los pasos lógicos son recopilación, consolidación -o digesto- y codificación. En Argentina ya en el siglo XIX habíamos llegado a la codificación, y ahora, en pleno siglo XXI, parecería que “retrocedemos” por volver a un Digesto. Igual está claro que se trata de una “consolidación” (o Digesto) post codificación, de modo que en realidad no es un retroceso. Pero lo que sí queda claro es que el fenómeno de la descodificación ha sido tan importante que ha sido necesario recurrir a un Digesto. Ahora bien, a medida que se iban dictando estas leyes modificatorias o complementarias del Código Civil y de Comercio, durante todo el siglo XX se presentaron varios proyectos de reformas integrales, de modo que lo que se proponían no era ya reformar parcialmente los Códigos sino derogarlos y reemplazarlos por Códigos nuevos. Los primeros -que fueron tres- sólo estaban referidos al Código Civil, y los últimos -que fueron cuatro- también al Código de Comercio [4]. Esto se explica porque éstos últimos también procuraban la unificación del Derecho Civil y Comercial, tendencia que se da a nivel mundial y tuvo sus primeras consagraciones legislativas con el Código suizo de las Obligaciones de 1911 y el Código Civil italiano de 1942[5]. Centrándonos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por el Decreto Presidencial 191/2011 se designó una Comisión de Reformas de los Códigos Civil y Comercial de la República Argentina integrada por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti (Presidente), Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Esta Comisión nombró como Secretario al Dr. Federico De Lorenzo, y a su vez requirió la colaboración de unos noventa juristas. El Proyecto fue presentado a quien lo había encargado –es decir, al Poder Ejecutivo- el 27 de marzo de 2012, tras lo cual hubo un proceso de revisión por parte del Ministerio de Justicia (es decir, dentro de la órbita del Poder Ejecutivo) que le introdujo algunas modificaciones (principalmente referidas a la responsabilidad civil del Estado, el comienzo de la existencia de la vida humana, la fecundación in vitro y las obligaciones en moneda extranjera). El Proyecto, con esas modificaciones, fue remitido al Congreso de la Nación el día 7 de junio de 2012, para ser analizado por una “Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”, creada al efecto e integrada por legisladores de ambas Cámaras y de diferentes fuerzas políticas. El dictamen de Comisión fue aprobado por el Senado el 28 de noviembre de 2013., con las modificaciones que le había introducido el Poder Ejecutivo y otras que le introdujo la Comisión Bicameral. El 1º de octubre de 2014 el Proyecto fue tratado y aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación, a través de la ley 26.994, la cual fue sancionada el 1º de octubre de 2014, promulgada el 7 de octubre de 2014 y publicada

el 8 de octubre de 2014. En el art. 7º de dicha ley se preveía que el nuevo cuerpo legal entraría en vigencia el 1º de enero de 2016, pero ello fue modificado por la ley 27.077 (B.O. 19.12.2014) que adelantó la entrada en vigencia al 01 de agosto de 2015. Naturalmente, el principal objetivo de la ley es la aprobación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que conforma el Anexo I de la ley (art. 1), y la consecuente derogación de los Códigos Civil y de Comercio (art. 4). Y llegados a este punto surge una pregunta inevitable: ¿era imperioso –o al menos conveniente- derogar los Códigos Civil y Comercial que teníamos vigentes y reemplazarlos por este nuevo Código, o hubiese sido mejor mantenernos en la situación legislativa anterior? Personalmente, creo que no era imperioso, pero sí conveniente. Afirmo que no era imperioso derogar los Códigos vigentes porque la legislación se ha ido actualizando, sea mediante reformas a los Códigos o mediante leyes complementarias. Más aún, en nuestro país han tenido consagración legislativa muchos institutos que son “de avanzada” (matrimonio igualitario, identidad de género, intervenciones esterilizantes, etcétera), por lo cual de ninguna manera podemos pensar que nuestro derecho privado había quedado detenido en el siglo XIX. Pero sí era al menos conveniente –en mi opinión- el dictado de un nuevo Código, por varias razones sobre las que me explayaré a continuación.

En primer lugar, con el nuevo Código se logra la anhelada unificación del derecho privado, lo cual -como vimos- es una tendencia a nivel mundial.

En segundo lugar, el nuevo Código se inscribe en la tendencia a la recodificación, la cual también se ha verificado en el mundo durante el siglo XX, como reacción contra la descodificación. Lo que se pretende con la recodificación, en primer lugar, es recobrar la coherencia del sistema, pero también es una buena oportunidad para regular cuestiones aún no contempladas ni siquiera en leyes especiales. Ahora bien, ¿cómo se puede llevar a cabo una recodificación? Lo primero que pensamos –sobre todo si tomamos como parámetro los Códigos del siglo XIXes que un nuevo Código debería derogar todas las normas especiales y regular nuevamente todos los temas que eran objeto de esas regulaciones especiales, para así volver a tener un cuerpo legal “único”. Desde de esta lógica, sólo podría admitirse que quedaran marginadas -es decir, “por fuera del Código”- algunas cuestiones muy puntuales y que periódicamente se van modificando, como es el trasplante de órganos. Si lo miramos desde esa perspectiva, hemos de advertir la recodificación que se logra con el nuevo Código es muy moderada, ya que quedan vigentes una gran cantidad de leyes complementarias. Por supuesto que esto responde a una decisión muy meditada de los autores del nuevo Código, quienes en los “Fundamentos” explican que quisieron ser respetuosos de los microsistemas y que prefirieron no modificar otras leyes excepto que ello fuera absolutamente necesario. Como ejemplo de ley que era necesario modificar mencionan

a la ley de Defensa de los Consumidores, y como ejemplo de ley que no era necesario modificar la de Seguros. Y el Anteproyecto originario también fue acompañado de un anexo en el que se explicaba qué leyes se derogaban y cuáles se modificaban. Todo esto quedó plasmado en la ley 26.994. En efecto: En el art. 1º se aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación que como Anexo I integra dicha ley. Coherente con ello, en el art. 4º se derogan los Códigos Civil y Comercial, con excepción de algunos artículos del Código de Comercio (relativos a la navegación) que pasan a formar parte de la ley 20.094 (Ley de Navegación). El art. 2º aprobó el Anexo II de la ley, por el cual se dispone la sustitución de ciertos artículos de las leyes indicadas en el mismo por los textos que para cada caso se expresan (son solamente tres leyes que se modifican: la ley 17.801 de Registros de la Propiedad Inmueble; la ley 19.550 de Sociedades Comerciales; y la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. El art. 31 derogó totalmente algunas leyes (11.357 de derechos civiles de la mujer; 13.512 de propiedad horizontal; 14.394 de ausentes-bien de familia; 18.248 de nombre; 19.724 de propiedad horizontal-prehorizontalidad; 19.836 de fundaciones; 20.276 de propiedad horizontal – excepciones a la ley 19.724; 21.342 de normalización de locaciones urbanas; 23.091 de locaciones urbanas; 25.509 de superficie forestal; 26.005 de consorcios de cooperación) y deroga parcialmente otras leyes (19.550 de sociedades; 20.266 de martilleros y corredores; Decreto 1798/94 reglamentario de la ley 24.240; 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construcción; 25.248 de entidades deportivas con dificultades económicas y 26.356 de tiempo compartido). De modo que las leyes complementarias que se derogan son escasísimas si tenemos en cuenta la gran cantidad que existen. Piénsese, simplemente, que continúan vigentes las leyes 17.418 de seguros, 19.550 de sociedades, 24.522 de concursos y quiebras, 24.240 de defensa del consumidor, la ley de cheque, el decreto de letra de cambio y pagaré, etcétera. Tanto es así que el art. 5º de la ley 26.994 que aprueba el nuevo Código (es decir, el equivalente a lo que fue la ley 340) dice así: “Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio, excepto lo establecido en el artículo 3° de la presente ley, mantienen su vigencia como leyes que complementan al Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por el artículo 1° de la presente.” Recordemos que la ley 340 no traía ninguna disposición al respecto, pero el art. 22 del Código Civil sí se ocupaba de derogar todas las leyes civiles anteriores. La ley 26.994 adopta el criterio exactamente opuesto, porque solo se derogan algunas leyes muy puntuales pero se mantienen vigentes todas las demás. Y hay más: tanto en la propia ley 26.994, como dentro del articulado del nuevo Código, se prevé que algunos temas van a ser regulados por leyes especiales. En efecto, el art. 9 de ley 26.994 dispone que hay tres temas que van a ser regulados por una ley especial (1: los derechos de los pueblos indígenas, 2: la protección del embrión no implantado y 3: la responsabilidad del estado y sus funcionarios). Y dentro del articulado del Código tenemos por ejemplo el art. 56 que en uno de sus párrafos dispone que “La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial”.

Es por esto que, como antes decía, si bien el nuevo Código logra una recodificación, la misma es muy moderada. Y esto, naturalmente, nos abre un nuevo interrogante: ¿es esto valioso, o hubiera sido preferible una recodificación más intensa?. Ya ha habido opiniones autorales en los dos sentidos[6]. En lo personal, esta metodología me genera reflexiones encontradas. Por un lado admito que hubiera preferido una recodificación más profunda, lo que afirmo teniendo en cuenta la capacidad intelectual de la que gozan los autores del proyecto y sus colaboradores, quienes sin duda hubieran podido mejorar algunos aspectos de las leyes que se mantienen vigentes y que han generado problemas interpretativos aún no resueltos o en las cuales se han detectado vacíos[7]. Pero, por otro lado, entiendo que es valioso preservar los microsistemas que han venido funcionando bien y sobre los cuales ya existe muy nutrida doctrina y jurisprudencia, como es el caso de la ley de seguros. Pero hay que tener en cuenta dos aspectos más. En primer lugar, los autores del Proyecto debieron hacer una revisión minuciosa de toda la legislación vigente, para decidir qué normas derogaban, cuáles modificaban y cuáles mantenían vigentes e inalteradas. Esta es una manera de cumplir uno de los objetivos de la recodificación -recobrar la coherencia del sistema-, que ciertamente se logró aunque no se haya optado por derogar toda la legislación especial. En segundo término, el nuevo Código también logra otro de los objetivos de la recodificación, como es el de detectar temas que aún no estaban regulados –ni siquiera en leyes especiales- y regularlos.

Prosiguiendo con lo que a mi modo de ver son las ventajas del nuevo Código –hasta aquí me he referido a la unificación del derecho privado y a la recodificación- un tercer aspecto que considero especialmente valioso es que en los “Fundamentos” que acompañan al Proyecto no solo se explica cómo se trabajó, por qué se eligió estructurar el Código como se lo hizo (método), cómo se reguló cada uno de los institutos, etcétera, sino que lo primero que se explican son los “Aspectos valorativos” que se tuvieron en cuenta, es decir, las ideas fundamentales que orientan y explican el contenido del nuevo Código. Así están enunciadas: “Código con identidad cultural latinoamericana”, “Constitucionalización del derecho privado”, “Código de la igualdad”, “Código basado en un paradigma no discriminatorio”, “Código de los derechos individuales y colectivos”, “Código para una sociedad multicultural”, “Código para la seguridad jurídica en las transacciones comerciales”. Podría pensarse que estos valores no son “novedosos” y eso en parte es cierto, ya que todos estos postulados ya se venían consolidando y gozaban de amplio consenso en el Derecho Privado. Por ejemplo, si pensamos en un “Código con identidad cultural latinoamericana”, el art. 3 bis de la ley 18.248, agregado por la ley 23.162 del año 1984, dispone que “Podrán inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas…”[8]. Si pensamos en la “Constitucionalización del derecho privado”, es innumerable la cantidad de trabajos de doctrina y fallos que han abordado el tema, inclusive con mucha anterioridad a la reforma constitucional de 1994. Si pensamos en un “Código basado en un paradigma no discriminatorio”, en nuestro país ya tenemos vigentes la ley de identidad de género, de

matrimonio igualitario, etcétera. Y así podríamos continuar con cada uno de esos “Aspectos Valorativos”. Por supuesto que estas apreciaciones no intentan ser una crítica al nuevo Código, sino todo lo contrario. Si bien en el derecho privado de las últimas décadas han aparecido nuevas tendencias, y algunas de ellas habían alcanzado a plasmarse en algunas leyes, es muy auspicioso que el nuevo Código ratifique estos nuevos rumbos, ya que sería absurdo y manifiestamente inconveniente desde el plano axiológico que por pretender ser excesivamente innovadores se abandonen estos avances de la ciencia jurídica. Además, si bien estas ideas no son “novedosas”, es muy positivo que en los Fundamentos del Proyecto se hagan explícitos estos “Aspectos Valorativos”, porque serán de mucha utilidad para comprender mejor el espíritu del nuevo Código e inclusive harán las veces de “principios generales del derecho” a la hora de resolver situaciones dudosas. Por otro lado, si bien todas estas tendencias ya se venían verificando en el Derecho Privado, su implementación venía siendo muy ardua, y existían muchos problemas interpretativos que daban lugar a pleitos muy prolongados, dudas, etcétera. Esto ocurría especialmente con aquellas temáticas respecto a las cuales no se había dictado legislación reciente, y era el Poder Judicial quien debía hacer el “test de constitucionalidad”. Claro ejemplo de ello es lo que ocurría con la regulación del derecho de familia, que en los últimos tiempos estaba plagada de declaraciones de inconstitucionalidad. Por eso, nada mejor que sea el legislador quien adapte las normas a esos postulados, dando certezas y evitando una litigiosidad innecesaria. Entonces, no sólo es positivo que en los Fundamentos del Código se diga -por ejemplo- que se pretende la “Constitucion...