Chapitre II section 2 Le droit commun coutumier PDF

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histoire des sources du droit L1 2020-2021 chapitre 2...

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Chapitre II. La fabrique d’un droit national à l’époque moderne xve-xviiie siècle SECTION 2. LA CONSTRUCTION DOCTRINALE DU DROIT COMMUN FRANÇAIS

Avertissement aux étudiants de L1 : Ce cours n’a pas vocation à circuler. Il est la propriété de son auteur. Vous êtes libre de l’échanger entre vous mais en aucun cas ce document ne devra être mis en ligne, publié et accessible sans limite et sans contrôle. Pourquoi ? parce que ce n’est pas un travail de recherches ce qui signifie que les références utilisées ne sont pas citées ce qui pose problème en termes de droits d’auteurs… parce que c’est un document privé, à vocation pédagogique : il est écrit aujourd’hui, pour le cours de cette semaine et n’a pas vocation à se trouver conservé pour d’autres usages et d’autres personnes.

Ce cours a été construit à partir des livres et documents suivants : Lovisi (Cl.), Introduction historique au droit, Paris, Dalloz, coll. « Cours Dalloz – Série Droit public », 3e éd., 2007. Thireau (J.-L.), Introduction historique au droit, Flammarion, Champs Université, Paris, 2009. Wijffels (A.), Introduction historique au droit. France, Allemagne, Angleterre, Paris, PUF, 2010. J’ai consulté par ailleurs le Dictionnaire de culture juridique (Stephane Rials et Denis Alland dir.), le Dictionnaire de l’Ancien régime (Lucien Bély dir.) et le Dictionnaire historique des juristes français, xiie-xxe s.).

Section II : La construction doctrinale d’un droit commun français => Pour cette section, vous pouvez consulter l’entrée “droit français” dans le Dictionnaire de Culture Juridique... Il y a deux options pour les juristes de l’époque moderne qui cherchent à élaborer un droit commun à l’ensemble du royaume :  

se servir du droit romain s’appuyer sur un droit qui reflète davantage le caractère spécifique du royaume et son histoire : les coutumes.

Les juristes coutumiers, comme leur nom l’indique déjà, ont choisi la seconde option. Cette élaboration « indigène » d’un droit français va favoriser l’essor de plusieurs méthodes et

notamment la recherche comparative : on cherche des principes communs à travers la diversité des formulations coutumières. La comparaison entre les coutumes permet de reconnaître leur valeur respective : la coutume de Paris, après sa réformation, deviendra – on l’a déjà souligné - une référence incontournable et prendra le rang de coutume générale du royaume à la fin de l’époque moderne. Concrètement, lorsqu’on ne trouve pas une solution adéquate dans la coutume locale, on va se reporter non sur les solutions du droit romain mais sur la solution proposée dans une autre coutume, et principalement dans la “nouvelle” coutume de Paris. Cet essor du droit coutumier croise le déclin concomitant des droits dits universels : le droit savant n’est plus le jus commune dans l’esprit de tous juristes français de l’époque moderne.

I.

L’effacement progressif du ius commune

On constate le déclin des droits supra-nationaux à partir du xvie siècle. Le recul le plus précoce concerne le droit canonique. A. La régression du droit canonique L’autorité du droit canonique est liée à la puissance de l’Eglise en tant qu’institution de pouvoir, capable de légiférer et d’imposer ses normes juridiques sur les territoires des monarchies européennes. La réforme protestante a divisé les chrétiens en deux : certaines monarchies sont devenues protestantes, d’autres sont restées catholiques mais abritent, en leur sein, des sujets convertis au protestantisme. En France, le Royaume ne s’est pas, comme aux Pays-Bas et les principautés allemandes, soustrait à la juridiction pontificale mais le gallicanisme s’est développé, c’est-à-dire l’idée suivant laquelle l’Eglise de France relève du roi de France. Pour simplifier, l’église recule devant la montée en puissance des autorités politiques nationales. La fidélité au pape et à Rome doit se limiter au domaine spirituel. Le reste relève du roi. Le droit canonique est donc présenté comme un droit étranger et si le corpus juris canonici, héritage médiéval, est admis dans le Royaume, la législation pontificale récente ou les décisions des conciles (assemblée d’évêques) ne s’imposent plus immédiatement : le roi peut en refuser l’application sur le territoire, ou en modifier les dispositions par ordonnance royale. Le droit canonique n’est plus un vecteur de rénovation du droit en France : le pouvoir royal en contrôle l’application sur son territoire. Parallèlement, le pouvoir royal reprend la main sur des domaines qui étaient jusqu’à présent presque réservés au juge ecclésiastique et aux canonistes : le pouvoir royal, suivi par les parlements du royaume, parvient ainsi à imposer ses exigences dans le droit du mariage. Il y a donc bien un “droit français” du mariage, celui qui est issu du droit canonique et des apports de la loi royale. Qu’en est-il du droit romain? B.

Les usages du droit romain : de la réception à la simple autorité

L’histoire de l’usage du droit romain n’est pas la même dans tous les pays européens et à ce titre l’expérience allemande est intéressante. La pénétration du droit romain, aux xiie et xiiie siècles permet la divulgation d’un savoir. Les concepts, la terminologie se répandent et sont étudiés. La réception du droit romain, c’est autre chose. Lorsque le droit romain est reçu sur un territoire, cela signifie que les lois romaines deviennent une source directe et positive du droit, reconnue officiellement et appliquée par les cours de justice. Au Xvie siècle, dans le midi, les coutumes n’ayant pas été rédigées, les praticiens, les juges appliquent de plus en plus le droit romain et les solutions romaines. Les juges des juridictions royales du sud ont tendance à systématiquement privilégier le droit romain devant les coutumes méridionales... Ces derniers tendent à s’effacer devant le droit romain qui devient le droit commun du sud du royaume. En Allemagne, les choses vont encore plus loin avec l’institution d’un tribunal d’Empire à la fin du xve siècle : ce dernier applique le droit romain comme loi positive. Le droit romain devient le droit commun de l’Empire et supplante les droits locaux. Du côté de la doctrine, le droit romain est interprété par les docteurs et ce courant moderne allemand de l’étude du droit romain s’appelle “l’usage moderne des Pandectes” (Pandectes = terme grec pour le Digeste) Cette autorité du droit romain en Allemagne dominera jusqu’à la fin du xixe siècle. On aura l’occasion d’en reparler. Dans la France coutumière, c’est une autre histoire. Le droit romain, bien loin de devenir le droit commun, se trouve en effet relégué au rang de “droit étranger”. 1.

Un droit étranger

Certes, avec l’humanisme et le regain d’intérêt pour l’antiquité, le droit romain attire encore les savants du xvie siècle : C’est l’heure de gloire de “l’Ecole de Bourges” par exemple, c’està-dire de l’Université de Bourges avec André Alciat (1492-1550) ou encore Jacques Cujas (15221590). 1. Ce sont de grands romanistes mais ils étudient le droit romain en historien en replaçant le droit dans son cadre d’origine. 2. Ils considèrent qu’il faut débarrasser le droit romain des gloses médiévales. 3. Il faut même débarrasser le droit romain des modifications que Tribonien a effectuées au vie siècle ! Conséquence : le regard porté sur le droit romain change, c’est le droit d’une époque et non pas un droit universel ou commun. Il n’a pas vocation à s’appliquer en bloc. Encore moins faut-il se soumettre aux interprétations des bartolistes qui ont totalement dénaturé le droit romain. Les milieux parlementaires, les praticiens (qui vont écrire le droit coutumier) favorisent en outre le droit positif = ils exaltent la loi et la souveraineté royale. Or, les lois romaines émanent d’un empereur étranger : à quel titre s’imposeraient-elles en France ?

=> Selon eux, dans le sud de la France, le droit romain n’est pas reçu au titre du droit de Justinien, comme une loi du prince, mais au titre d’une coutume générale tacitement reconnue par le roi. Ailleurs, on peut continuer de piocher dans le droit romain quand cela peut servir le projet du droit national. Les emprunts sont néanmoins peu nombreux. L’apport des humanistes fut considérable pour la connaissance du droit romain mais il y eut néanmoins un effet contre-productif sur le moyen terme : 



La recherche sur les interpolations et les controverses érudites à cette occasion ont fragilisé le droit romain dont on doute ensuite du sens et de la portée. Il ne s’agit pas de controverses au sujet de l’interprétation des sources mais de controverse sur les sources elles-mêmes ! On ne sait plus si le droit romain que l’on utilise est l’authentique droit romain. Le droit romain dépouillé des adaptations médiévales se retrouve plus difficile à mettre en œuvre et les humanistes ont participé à creuser un fossé qui n’existait pas avant eux entre la science des universités et les praticiens.

Les attaques contre le droit romain se font très vives dans la seconde partie du xvie siècle : le développement des idées gallicanes, l’exacerbation du sentiment national d’une élite des praticiens font que le droit romain est considéré comme un droit étranger. Pourtant, l’intérêt pour le droit romain s’est maintenu d’un point de vue intellectuel. 2.

Un modèle : le droit romain comme système

Le droit romain n’a pas de force contraignante mais est utile pour penser l’architecture du droit, pour la construction du droit selon « la raison ». C’est donc une source matérielle et non une source formelle du droit : une sorte de référence scientifique, doctrinale, ayant une valeur technique supérieure. Le droit romain est l’expression de la science juridique et les ouvrages de droit coutumier modernes reprennent eux-mêmes les formes des traités illustres de droit romain. Loisel = Institutes coutumières (renvoie aux Institutes du droit romain mais avec, comme fond, les coutumes) L’approche humaniste a changé la manière dont on a travaillé le droit romain. Elle a favorisé une approche du droit romain en système. Chez les commentateurs médiévaux, on s’intéressait aux faits. Les questions disputées partaient d’un cas d’école sujet à la dispute, c’est-à-dire à l’échange d’arguments. Il n’a jamais été question d’envisager le droit romain comme un système. Après Cujas, un courant dogmatique s’est développé => on a dans l’idée que le droit romain formait un système clair et cohérent avant Tribonien et les déformations des compilations justiniennes. Se développe une méthode scientifique, mathématique, chez les juristes, une méthode fondée sur la logique et la déduction => on part de grands principes pour arriver, logiquement, par déduction, aux cas particuliers et aux solutions.

En réalité, sous couvert de retrouver la pureté du droit romain originel, on inventait un droit d’un tout autre esprit. Ce n’est pas un hasard si les institutes fleurissent après xvie s. alors qu’à Rome, ce genre d’ouvrage qui exposait les règles de manière théorique ne servait qu’à l’enseignement de base. Or, les juristes systématiques vont véritablement marquer leur temps et tous les droits européens continentaux Ils construisent ou ambitionnent de construire un droit codifié et rationnellement organisé. On comprend alors pourquoi le plan tripartite : personnes, choses et actions, tiré des Institutes, leur paraît très convaincant. Il est remis à l’honneur par les juristes systématiques. Jean-Baptiste Domat (1625-1696) est l’un d’eux : c’est un rationaliste. Vous comprenez le terme : la construction du droit doit se fonder sur la raison. Le droit romain est d’une rationalité parfaite parce qu’il est organisé, parce qu’il forme (selon ces juristes mais vous avez compris que ce n’est pas une réalité historique) un système cohérent, structuré parfaitement. Domat est influencé par Blaise Pascal (1623-1662) et sa méthode scientifique. Le droit comme n’importe quelle discipline scientifique peut être organisé logiquement, mathématiquement. On a parlé du mos geomatricus => la manière mathématique de faire du droit. L’un des traités fondamentaux de Blaise Pascal s’intitule : de l’esprit géométrique et de l’art de persuader... On le voit, le raisonnement mathématique sert à convaincre, à démontrer : il est exploitable par d’autres disciplines, principalement par le droit. L’ensemble repose sur des axiomes, c’est-à-dire des principes premiers qui ne sont pas forcément démontrés ou démontrables mais qui fondent toute la suite du raisonnement logique. On peut donc être un juriste rationnel et partir des principes du droit naturel en les rattachant à Dieu. C’est ce que fait Domat en distinguant les lois naturelles des lois arbitraires et en rattachant certains principes fondamentaux à Dieu. A l’époque moderne, le divin trouve encore sa place dans le droit, une place à la fois marginale et fondatrice. Le droit coutumier ne va pas se construire autrement. Dans l’article de M. Grinberg, on voit comment les juristes coutumiers du xviie et du xviiiie siècle ont cherché à organiser et rationnaliser les coutumes. La diffusion des versions imprimées des coutumes rédigées va permettre à ce droit coutumier de se construire et cette construction se fait avec les mêmes outils intellectuels : la pensée rationnelle, la pensée mathématique, le souci d’uniformisation aussi. La doctrine française s’est donc détournée d’une conception universaliste du droit au profit d’un projet (rationnel) : rechercher le droit commun de la France.

II.

D’un droit coutumier unifié au droit français

Sur la forme comme sur le fond, cette rédaction des coutumes a permis au droit coutumier de consolider le droit coutumier et de le pérenniser jusqu’à la fin de l’ancien régime, d’en faire l’une des sources du droit français. Le droit coutumier a résisté en France face au droit romain en partie grâce à cette vaste entreprise de rédaction qui a suscité des vocations et permis de faire émerger de grands juristes coutumiers au xviie siècle dont les traités de droit viendront

nourrir l’œuvre de Robert-Jospeh Pothier au xviiie siècle, œuvre qui constituera l’un des matériaux du code civil. Le droit privé l’époque moderne survivra à la Révolution : il est parvenu jusqu’à nous à travers la codification du début du xixe siècle. Comprenez donc bien ce qui se passe à partir du xvie siècle : certains juristes entreprennent de déceler, dans l’ensemble des coutumes à leur disposition, un droit commun coutumier et soutiennent que c’est ce droit commun qui est la source principale du droit français. Une remarque intéressante sur les créateurs du droit coutumier : les spécialistes de droit coutumier ne sont pas des universitaires mais la plupart du temps des praticiens, des juges…

A. Les grands noms du « droit commun coutumier » Aussitôt après la rédaction, les coutumes sont commentées. La forme écrite, manuscrite dans un premier temps, imprimée ensuite, permet la diffusion des coutumes et leur étude. Dans un premier temps, les commentaires sont inspirés des procédés bartolistes (voir thème 1 sur le droit savant et notamment Bartole à Bologne au xive s.). Par la suite, le courant humaniste va induire une approche plus critique et surtout des études comparatistes. On retrouve chez les juristes coutumiers, l’esprit de synthèse, le raisonnement logique et déductif. Quelques noms à connaître : Charles Dumoulin (1500-1566, commentateur de la coutume de Paris) ou Guy Coquille (1523-1603, commentateur de la coutume du Nivernais) mais chaque coutume a eu son commentateur. L’idée d’un droit coutumier commun ne date pas du xvie siècle. Beaumanoir évoque déjà, au xiiie siècle « le droit qui est commun à tous au royaume de France » et il n’est pas rare de voir les procureurs du roi invoquer la « coutume générale du royaume » devant les parlements. Mais avec la rédaction des coutumes et les nouvelles coutumes, le terme se banalise et surtout, l’idée abstraite se concrétise dans des traités qui énoncent les règles communes et qui tentent d’organiser ce droit commun. Comment procèdent les juristes? La rédaction des coutumes a permis de travailler par comparatisme. De grands ouvrages de doctrine “confèrent” les coutumes, c’est-à-dire confrontent et comparent les coutumes. Cette “conférence” des coutumes révèle des divergences mais aussi des convergences et des similitudes. Ces règles identiques ou presque dans des coutumes différentes font germer l’idée qu’il serait possible de proposer un corps unique de coutumes pour tout le royaume. Charles du Moulin (1500-1566) joue ici un rôle fondamental ici. => Il a fait des études de droit à Orléans et rédigé un commentaire de la coutume de Paris en 1535. Il a été l’un des premiers à tenter une « concorde et union » des coutumes de France (1547) et à soutenir le principe de l’existence d’un droit français , original par son histoire et son contenu.

Quel est le propos historique de cet auteur coutumier ? Charles Dumoulin (1500-1566) affirme que la Gaule a été régie à l’origine par une coutume unique, perdue de vue à la suite de l’émiettement féodal… Il en déduit que toutes les coutumes sont en réalité parentes et qu’il faut s’efforcer de retrouver leurs points communs.

Il affirme ainsi qu’il doit subsister des traces de l’unité primitive et que ces traces constituent le fond commun à toutes les coutumes. On trouve ces traces en comparant les coutumes et en décelant les similitudes. => L’idée historique d’une coutume gauloise unique et originelle est propre à Charles Dumoulin mais la méthode comparatiste en revanche sera reprise par d’autres auteurs coutumiers.

Guy Coquille (1523-1603) : Sur le plan intellectuel, Guy Coquille a été formé chez les bartolistes italiens mais est par la suite sensible à l’influence du courant humaniste. Il exerce la profession d’avocat, et fait une carrière politique dans la région de Nevers : c’est un praticien mais pas un juge. Il a beaucoup écrit sur le droit coutumier de sa région et notamment un commentaire sur la coutume de Nivernais. Guy Coquille est l’auteur d’une Conférence des coutumes de France réduites en épitomés selon les titres du droit. Il propose de rapprocher les coutumes entre elles et d’en dégager un droit commun coutumier. Il affirme assez solennellement que le droit coutumier commun doit constituer « le droit civil des français ». Dans ses institutions du droit des français, Coquille synthétise les traits communs des coutumes. Antoine Loisel (1536-1617) proposera lui aussi, dans ses Institutes coutumières la présentation des règles coutumières de France sous forme d’adages ou de brocards faciles à retenir. Le « droit commun coutumier » est aussi né d’un problème concret, posé au juge et aux autres praticiens du droit. Il ne s’agit pas d’un projet ayant uniquement un intérêt théorique ou intellectuel mais d’une recherche tendant à la résolution de difficultés pratiques : lorsque le droit coutumier est muet sur un point, où faut-il aller puiser la règle applicable ?  

Dans les pays de droit écrit, on va systématiquement chercher dans le droit romain. C’est donc le droit romain qui s’applique comme « coutume générale ». Dans les pays de droit coutumier, Charles Dumoulin par exemple refuse que le droit romain constitue le droit commun des pays de coutumes : le droit romain, c’est le droit de Justinien et donc un droit étranger. Le droit commun se trouve dans les coutumes et non ailleurs. Le droit romain ne peut être une source supplétive du droit en tant que tel.

Guy Coquille : « nos coutumes sont notre droit civil de même force et vigueur qu’était à Rome le droit civil des romains. Et à mon avis, c’est une erreur de comparer nos coutumes aux statuts municipaux dont parlent les docteurs italiens car en Italie, le droit commun est le droit civil romain […] Mais dans la France coutumière, le droit civil romain n’est pas le droit commun, il n’a pas force de loi, il sert seulement pour la raison, et nos coutumes sont notre vrai droit civil » (Institution au droit français, 1607) Comment comprendre ce texte? Chez les bartolistes – rappelez-vous que Bartole entend défendre les droits de l’Empereur du saint-empire face aux f...