Droit des sociétés titre 2 chapitre 1 section 2 PDF

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§2. Les conséquences de l’immatriculation L’article 1843 pose une procédure de reprise une fois la société immatriculée, (c’est l’effet de la procédure qui intervient) selon des modalités qui peuvent intervenir, des actes passés par les fondateurs réputés avoir été souscrits dès l’origine. Pour qu’il y ait reprise, il faut que des conditions soient remplies. A. Conditions de la reprise En 1966, les règles en la matière sont rédigées de façon compliquée et ont été étendues par la loi de 1978 à toutes les sociétés. L’article 7 de la directive communautaire de 1968 inspire les règles. La jurisprudence se montre rigoureuse quant aux conditions à remplir pour agir pour le compte d’une formation en formation et quant aux conditions et formes de la reprise. 1. Conditions relatives aux actes entendus comme le domaine d’application de la procédure de reprise a. Opérations effectuées au cours de la période en formation Rappel : il faut que soit vérifié qu’il s’agisse d’opérations effectuées au cours de la période dite de formation. La fin correspond à l’immatriculation et le début de la période selon la jurisprudence commerciale, sous réserve de la position de la jurisprudence fiscale, est marqué par les actes que les fondateurs accomplissent en manifestant de façon non univoque leur volonté de créer une société, et avant immatriculation. b. Actes accomplis pour le compte de la société en formation L’acte ne peut pas être signé par la future société elle-même représentée par un représentant, les fondateurs ne peuvent pendant la période de formation être considérés comme les mandataires de la société. Pour qu’il y ait mandat, il faut qu’il y ait un mandant. Les actes sont donc signés par des personnes qui déclarent agir personnellement au nom d’une société en formation autrement dit, l’auteur de l’acte ne doit pas simplement vouloir agir pour le compte d’une société à venir mais doit préciser, indiquer formellement, clairement qu’il agit non pas pour lui mais pour le compte d’une société en formation, doit faire figurer cette mention, en mentionnant les éléments permettant d’identifier la société à venir. A défaut de cette indication, l’acte engagera celui qui l’a assumé personnellement sans possibilité de la faire reprendre, reprise est inopposable aux tiers. Cette règle veut protéger les tiers. Celui qui signe un contrat avec M X agissant au nom d’une société Y sans autre précision, n’envisage pas la possibilité d’une reprise. On ne pourra lui opposer la reprise si elle est décidée. c. Conditions touchant la nature des actes Incluant les actes juridiques tels que les contrats, cela semble exclure les délits et quasi délits. Les faits constitutifs de concurrence déloyale ne sauraient être repris par la société, une fois immatriculée, cela se justifie par le fait que le mécanisme de reprise est destiné à assurer la protection des tiers mais aussi celle de la société elle-même et de ses membres. Cependant, la majorité des auteurs sont plutôt favorables à la possibilité d’une reprise lorsqu’il s’agit d’actes quasi-délictuels, se fondant sur l’adage « là ou la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer ». Pour une responsabilité liée à l’intention, pas de reprise, l’auteur du délit demeurait tenu à réparation in solidum avec la société. Pour certains actes particuliers comme les opérations bancaires, les fondateurs doivent ouvrir un des comptes bancaires sans attendre que la société soit immatriculée et se faire délivrer des instruments de paiement. Les fondateurs sont des titulaires du compte, personnellement engagés même si dans l’intitulé du compte, apparait la dénomination sociale de la future société. Le banquier ne commet aucune faute

en délivrant des formules de chèques à une société en formation. La responsabilité ne pourra être tenue contre la banque que si elle manque à ses obligations lors de l’ouverture du compte en ne procédant pas aux vérifications d’usage. Si un chèque est émis au bénéfice d’une société en formation, il y aurait une faute du banquier de porter le montant de ce chèque au crédit du compte personnel du fondateur, car il n’aurait pas crédité le compte de la Sté en formation. Toutefois, ces actes passés doivent demeurer occasionnels, l’ampleur de ces actes ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour la préparation du commencement des opérations car il y aurait société crée de fait si la société a développé de manière durable et importante une activité dépassant l’accomplissement de simples actes nécessaires à sa constitution : arrêt chambre commerciale, 17 mai 1989. Les actes ainsi passés s’inscrivent dans une structure large et permanente, acte d’exploitation, révélateurs d’une activité développée de manière durable et importante selon un auteur. Les actes de procédure soulèvent une question, la possibilité d’agir pour le compte d’une société en formation trouve une limite quand il s’agit de droits et d’obligations à caractère processuel car la personnalité processuelle obéit à un régime plus rigoureux que la personnalité juridique. Pour la chambre commerciale et la Civ 2 « l’irrégularité d’une procédure tenant à l’inexistence de la personne morale qui agit en justice ne peut être couverte », les assignations délivrées par une personne morale n’ayant pas d’existence est nulle et cela ne peut être couvert. C’est un vice fondamental, défaut de droit d’agir sanctionné par une fin de non recevoir. En revanche pour la Civ 3, sa jurisprudence est opposée, l’irrégularité de fond affectant la validité d’une assignation pour une société en formation sans existence légale à cette date, peut être couverte en raison de l’immatriculation avant que le juge ne statue. C’est ici un défaut de capacité d’ester en justice et non de droit d’agir, irrégularité de fond, susceptible d’être couverte. 2. Formes de la reprise Il faut respecter des conditions en forme de la reprise ; il existe 3 modalités possibles de reprises : a.

Les actes conclus avant la signature

L’article 6 alinéa 2 du décret de 1978 prévoit que la modalité consiste à faire figurer soit dans les statuts soit dans un document annexe au statut, au moment de leur signature, un état des actes accomplis au nom de la société en formation avec indication pour chacun des obligations qui en résulteraient pour la société. Par hypothèse, il s’agit d’actes que leurs auteurs ont accomplis spontanément car passés avant la signature, la reprise sous ces conditions là est automatique, résultant de la signature des statuts et la reprise est différée car il faut l’immatriculation. A ces conditions là, la reprise automatique aura un effet rétroactif, les actes sont réputés avoir été souscrit initialement par la société elle-même. Celui a passé l’acte est libéré, plus engagé. b.

Actes conclus entre la signature des statuts et l’immatriculation

Ils sont passés en vertu d’un mandat. L’article 6 alinéa 3 du décret de 1978 reprenant l’article R210-5 autorise les associés à donner mandat dans les statuts ou dans un acte séparé à un ou plusieurs d’entre eux ou au gérant non associé pour prendre certains engagements pour le compte de la société en formation. Dans ce cas là, ceux qui agissent sont des mandataires, qui sont les mandateurs de leur coassocié ou de certains d’entre eux. Pour qu’il s’agisse d’un mandat, il doit être spécial de deux manières : spécial car donné à certaines personnes désignées, dans les SARL, les sociétés de personnes, il s’agira d’un associé ou dirigeant non associé mais il peut exister des règles spéciales qui interdisent que le mandat soit donné à un personne non actionnaire (article R 210-6) et spécial car le mandat énonce limitativement les actes qu’il autorise, à des modalités les plus précises possibles (ex : loyer maxi …)

L’idée est qu’il faut que les mandants aient une idée précise de la portée de l’engagement. La formule suivante ne permet pas d’être équivalent à un mandat : « tout autre engagement pris … ». La Cour de cassation fait respecter des conditions strictes quant aux modalités de reprise, pas de reprise dès lors que ni le mandat, ni les documents annexés déterminent les engagements devant être pris. Ni la volonté unanime des associés, ni l’intérêt exclusif de la société ne peuvent suppléer l’absence de mandat. A l’inverse, la Cour de cassation décide que le mandat puisse être donné postérieurement à l’accomplissement des actes dans un arrêt de 2003, 2008, solution conforme au droit du mandat, mais contraire à l’idée, à la rigueur qui préside aux modalités de reprise. Cette reprise ne peut pas être tacite mais expresse. L’immatriculation sous ces conditions emportera reprise des actes. En revanche, donner mandat pour la société en formation présente un danger pour les mandants, si elle n’est pas immatriculée, leur responsabilité, leur engagement sera maintenu à côté de l’engagement des mandataires. c.

Quelle que soit la date des actes passés

La modalité revêt la décision de l’assemblée générale. Que ce soient des actes passés avant la signature ou entre la signature et l’immatriculation ainsi non prévus par un mandat, l’alinéa 4 de l’article 6 du décret 78 prévoit que de tels actes peuvent être repris par la réunion d’une assemblée générale après l’immatriculation et on parle de reprise volontaire ou de reprise balai. La reprise est décidée à la majorité des associés sauf clause contraire qui peut imposer autres chose. La protection des associés exige une décision en pleine connaissance de cause, ce qui impose une délibération spéciale par une décision expresse. Lors de la 1 ère Assemblée générale, en général. Les modalités évoquées sont limitatives, pas de reprise si on ne rentre pas dans l’un de ces trois cas, une reprise implicite ou tacite ne serait pas possible ? Les J du fond l’ont admis, en approuvant à l’unanimité les comptes du 1 er exercice après immatriculation « les associés ont implicitement repris les engagements des anciens fondateurs ». La Cour de cassation a cassé de telles décisions en rappelant que la reprise de tels engagements ne peut résulter que de la signature d’un état annexé, d’un mandat donné avant immatriculation et déterminant dans leur nature et dans leur modalité les éléments à prendre soit après immatriculation en vertu d’une décision prise à la majorité des associés.

B. Conséquences de la reprise 1. Les effets de la reprise effective Après immatriculation, les engagements réputés avoir été souscrit par la société dès l’origine sont censés n’avoir jamais été à la charge de ceux qui les ont accomplis. Ceux qui en étaient tenus jusque là, personnellement, et solidairement dans les sociétés commerciales, cessent de l’être mais sont considérés ne l’ayant jamais été. Il y a alors substitution rétroactive tant activement que passivement de la société aux personnes ayant agis avant l’immatriculation. Mais existent des limites : si le tiers n’a pas été averti ou s’il a été intentionnellement tenu dans l’ignorance, il est en droit de poursuivre l’acte contre laquelle la personne avec qui il a traité, on ne peut lui imposer sans son consentement une succession de débiteur . En outre, pour que la personne qui passe l’acte soit libérée, il faut que la reprise ne soit ni abusive ni frauduleuse. Ex : le gérant d’une SARL en formation contractant un emprunt, pour échapper l’action en remboursement de l’emprunt il immatricule la Sté et fait prendre par l’assemblée la décision de reprise, cela est jugé nul car il voulait transférer la charge à une personne morale. Fraude. Ce système est très protecteur des intérêts des associés, la société est liée par des actes ratifiés ou ordonnés. La solution est moins favorable pour les tiers qui ne savent pas qui sera leur débiteur, un doute subsiste sur l’identité du débiteur, auteur de l’acte ou Sté. Période peut être longue concernant la formation en plus. Les associés attendant de voir comment les choses tournent pour se décider à la reprise ou non des actes. La reprise n’est pas toujours profitable aux tiers. Notamment si à la

responsabilité solidaire des auteurs on subsiste une pers morale à responsabilité limitée à la surface financière réduite. 2. Seconde hypothèse : le sort des actes non repris Il peut provenir du refus de décider la reprise, du non respect involontaire des formalités ou du défaut d’immatriculation. Les personnes tenues des engagements sont celles qui ont agi, qui ont personnellement pris part aux actes, ou qui leur ont donné mandat d’agir en leur nom. Ces personnes sont tenues, et seulement celles-ci. Toutes celles qui ont participé à la constitution d’une société en qualité de fondateur ne sont pas nécessairement tenues par les actes non repris. Les autres ne sont pas tenus de tels engagements. De même si une personne exposée aux poursuites a cédé ses droits dans le contrat, le cessionnaire de ce cédant, n’est pas exposé aux mêmes poursuites que le cédant, solution supplétive pour poursuivre tous les associés y compris ceux qui n’on pas passé les actes, c’est apporter la preuve que la société a dégénéré en société crée de fait. Si une société refuse de prendre un acte par rapport aux fondateurs, dès lors que l’acte profite à la société, celle-ci est tenue de lui rembourser les frais sur le fondement de l’enrichissement sans cause et de la gestion d’affaire. Ces règles laissent à la charge de personnes qui ont agi, les engagements, sont elles impératives ? Ceux qui agissent pour le compte de la société en formation peuvent ils prévoir que l’acte qu’ils passent est conclu sous la condition suspensive de la reprise afin de ne pas être engagé en cas de la défaillance de la condition ? Ce régime vise la protection de tiers et associés laisserait penser que ce sont des dispositions impératives, les auteurs considèrent qu’il est douteux que le tiers puisse se dépouiller de son droit contre les fondateurs, quand pas de reprise, pourtant l’article L 210 -6 provient de l’article 7 de la directive de 68 « sauf convention contraire, que ceux ayant agi pour une société en formation sont solidairement indéfiniment responsabilité » hors selon l’arrêt de 90 le juge national saisi d’un litige en cette matière, est tenu d’interpréter son droit national à la lumière du texte et de la finalité de la directive. Par conséquent il est loisible aux auteurs des actes de stipuler avec les tiers avec lesquels ils contractent qu’ils ne s’engageront pas personnellement et il appartient aux tiers d’accepter ou on une telle condition suspensive....