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Nidia Karina Cicero - Elementos de Derecho Administrativo

¿QUÉ ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO? Concepto, caracteres y vinculación con otras ramas del derecho

¿QUÉ ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO? Noción conceptual. Contenido y campos de aplicación. Caracteres. Relaciones con el derecho constitucional y el civil.

PALABRAS CLAVE Derecho administrativo – Contenido - Caracteres – Principios del Derecho Administrativo - Relaciones con el derecho constitucional – Relaciones con el derecho civil – Analogía - Autonomía

INTRODUCCION Y OBJETIVOS Pensar en cuáles son las acciones que realizan los distintos órganos y entes que integran las administraciones públicas locales y nacionales, puede resultar un buen indicio a la hora de brindar a un inexperto una somera idea de en qué consiste el Derecho Administrativo. Sin embargo, a poco de emprender esta tarea, rápidamente se advierte que son tan dispares, vastos y cambiantes los campos de actuación de la acción gubernamental que es prácticamente imposible hallar un criterio único definitorio para la asignatura. Las recurrentes mutaciones que ha experimentado el Estado, movidas por razones históricas, políticas o económicas, hacen difícil hallar un criterio unívoco de la actividad material que el Derecho Administrativo como rama del conocimiento jurídico se encarga de estudiar. Aun así,

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en términos generales existe consenso doctrinario en el sentido de que el Derecho Administrativo se vincula con la forma en que el gobierno desarrolla las competencias que le han sido asignadas legalmente, lo que incluye la naturaleza de tales potestades y deberes y los instrumentos y garantías con las que cuentan los ciudadanos para controlar esa actuación.

Los objetivos de aprendizaje de este capítulo son: 

Delimitar el contenido dogmático, los campos de actuación y los caracteres del Derecho Administrativo.



Conocer acerca de las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional



Identificar los preceptos constitucionales que conforman los pilares estructurales del Derecho Administrativo



Aprender acerca de las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho Civil.



Dar cuenta de la autonomía del Derecho Administrativo y de sus implicancias.

CONTENIDO DOCENTE A. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Si bien está lejos de existir una definición inequívoca de Derecho Administrativo, desde un punto de vista pedagógico es útil emplear una noción conceptual que facilite manejarnos en el desarrollo de la materia. Con este propósito, adoptaremos el criterio que define al Derecho Administrativo como una rama del derecho público que tiene por objeto el estudio de la función administrativa, los medios a través de los cuales aquella se ejerce, el control judicial de dicha función y la tutela de los derechos de los particulares que se vinculan con los órganos que ejercen función administrativa (GORDILLO). En capítulos siguientes veremos en detalle que todos los poderes del Estado, inclusive el Poder Legislativo y el Judicial, desarrollan función administrativa. Dada la gran variedad de actividades y de medios que emplea el Estado para satisfacer

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cometidos de interés general, los alcances y contornos de la función administrativa han ido mutando a través de los años y los países, tal como hemos analizado en otros capítulos de esta obra. Si bien en el siglo pasado solía definirse al derecho administrativo como la rama del conocimiento jurídico que estudia el derecho de la Administración (SANTAMARINA PASTOR, BIELSA) los contornos actuales del derecho administrativo superan ampliamente este concepto que se funda primordialmente en la presencia un elemento subjetivo. En efecto, no siempre la Administración se somete únicamente al derecho administrativo. Cuando no actúa investida de poderes y potestades destinados a satisfacer intereses generales (MAIRAL), aun con lo ambiguo que puede ser este concepto, su actuación puede sujetarse al derecho privado, como por ejemplo cuando recibe una donación o cuando celebra un contrato de locación de un inmueble para destinarlo a la sede de una dependencia gubernamental. En estos casos, aunque siempre existirá alguna porción de esta actuación que esté regulado por el derecho administrativo – como la competencia del órgano interviniente - en todo el resto la Administración se sujetará

al mismo derecho que rige las

relaciones entre particulares. Inversamente, hay muchas

personas

jurídicas

de

derecho

privado que desarrollan cometidos públicos, como

los

colegios

profesionales,

los

No puede asimilarse derecho administrativo con derecho de la Administración ya que existen situaciones en que la Administración deberá regirse, aunque en parte, por el derecho privado y otras en las que los privados deban someterse al derecho administrativo.

concesionarios de servicios públicos o las obras sociales y que por ende se rigen, al menos parcialmente, por normas de derecho administrativo sin formar parte de la Administración. Por otra parte, lo atinente a la protección y garantía de los derechos de los particulares frente al accionar estatal ya no es, como solía pensarse, un aspecto colateral de la disciplina sino más bien uno inherente a ella. Es que como hemos examinado en capítulos anteriores, el derecho administrativo, desde su nacimiento, ha funcionado en un doble plano: el de las prerrogativas públicas enderezadas al bien común y a la satisfacción de necesidades colectivas y el de las garantías de los

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individuos frente a los posibles desbordes del poder. Estas dimensiones se dan en simultaneidad, se superponen y coexisten en la búsqueda de un equilibrio siempre amenazado pero al que debe tenderse como horizonte a alcanzar. Esta tensión dilemática entre permitir la acción administrativa para implementar políticas públicas y a la vez controlarla para reprimir potenciales excesos, ha dado lugar a distintos abordajes doctrinarios a la hora de elaborar una definición de derecho administrativo. Algunos autores ponen el acento en el contenido tutelador de los derechos y garantías de los ciudadanos frente al accionar estatal y en su prioritaria función de contención de posibles comportamientos administrativos irregulares (GORDILLO, MAIRAL, CASSAGNE). Esta visión, que valiéndonos de la imagen de un semáforo, podríamos identificarla como de luz roja, se diferencia del enfoque de otros autores (COMADIRA, MARIENHOFF, BIELSA), que aunque destacan la función de garantía de los derechos individuales que cumple el derecho

administrativo,

enfatizan

el

componente habilitador de la acción estatal de esta rama del derecho (enfoque de luz verde) en tanto su razón de ser es encauzar dicha acción, para lo

El derecho administrativo puede abordarse tanto desde el aspecto de contención del poder para proteger los derechos individuales, así como también desde el punto de vista de habilitante del accionar estatal. Los procedimientos administrativos establecidos para encaminar el accionar de la Administración incluyen necesariamente a ambos elementos.

cual le proporciona a los órganos estatales potestades y prerrogativas. Ambas visiones incluyen como aspectos centrales de sus posiciones, los procedimientos administrativos generales y especiales creados por leyes y reglamentaciones, que a modo de luz amarilla, dan forma a la elaboración de las decisiones administrativas, con la intervención y control de los particulares y cumpliendo una función de garantía de los derechos e intereses de aquellos.

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El derecho administrativo se ocupa de la puesta en práctica de los programas de gobierno que conforme a nuestra distribución constitucional de competencias diseñan los Poderes Legislativos – nacional o locales-. El derecho administrativo es así un derecho destinado a ejecutar políticas públicas, a tornarlas efectivas mediante acciones concretas de implementación. En este cometido la Administración queda doblemente sometida al principio de juridicidad: en primer término, porque

son

las

normas

constitucionales,

supranacionales y legislativas las que habilitan su

El derecho administrativo es un derecho servicial, ya que laEl legitimación derecho de los poderes públicosesque administrativo un él contiene viene dada por derecho de acción ya su finalidad servir al que está de destinado a público; a laypersona posibilitar regular la humana, origen de y fin del ejecución las Estado. políticas públicas diseñadas por el poder Actualmente se reclama legislativo. no solo un accionar administrativo regular (con respeto a los derechos de los particulares) sino también eficiente y

actuación y le atribuyen competencias, y en segundo lugar, porque debe actuar para dar cumplimiento a los programas aprobados por el legislador. Para poner un ejemplo, si bien siempre es la ley la que declara de utilidad pública una propiedad a los fines de expropiarla, es el órgano o ente expropiante el que deberá llevar adelante el procedimiento expropiatorio, lo que incluirá recabar la valuación del inmueble concernido del Tribunal de Tasaciones de la Nación, ofrecerle la indemnización al propietario y en caso de que no hubiera avenimiento en sede administrativa, instar la acción judicial expropiatoria y seguirla hasta obtener el dictado de la sentencia que ordene inscribir el bien como de propiedad del Estado. Del mismo modo, en el campo de los servicios sociales, si bien es la ley la que define la asignación de determinados beneficios, vgr., a quienes se encuentran en una situación de vulnerabilidad, es la Administración la que se encarga de gestionar esta decisión de política pública y de hacerla una realidad efectiva para los ciudadanos que satisfagan los requisitos que establece la normativa legal, previa constatación de aquellos por los organismos administrativos competentes. Este derecho de acción enfrenta en nuestro siglo nuevos y crecientes desafíos. Como nunca antes el Estado moderno está obligado a gestionar los intereses generales de la sociedad respetando los derechos individuales y a la vez, cumpliendo estándares exigibles de eficiencia, eficacia, celeridad y transparencia. En la sociedad actual los ciudadanos ya no sólo demandan que la Administración tenga una

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actuación regular – tal el paradigma de los siglos XIX y XX que supieron alumbrar y desarrollar el derecho administrativo - sino también que esta actuación sea efectiva y eficiente y que se oriente no solo genéricamente a la comunidad, sino a las personas concretas con sus necesidades, derechos y preocupaciones. En este nuevo escenario el derecho administrativo no puede ser sólo un derecho de prerrogativas públicas y de garantías de los ciudadanos frente al empleo de aquellas. Ciertamente esta dimensión no puede descuidarse, principalmente en países como el nuestro en el que la praxis aun muestra notables inconsistencias en el sistema. Sin embargo, a esta faceta de garantía, es menester sumar otra dimensión que aunque es inmanente al derecho administrativo no pocas veces es pasada por alto: el derecho administrativo, en tanto derecho público, es un derecho servicial, ya que si la persona humana es el origen y fin del Estado, con derechos inherentes a su personalidad que aquel reconoce y cuyo ordenamiento jurídico protege, la Administración estatal debe servir al público ya que es en este servicio en donde se legitima el ejercicio de poderes que el ordenamiento le fija (ROTONDO). En el siglo XXI esta dimensión servicial debe apoyarse en las herramientas tecnológicas que favorezcan el establecimiento de una administración abierta, participativa, transparente y orientada hacia el ciudadano concreto y a la satisfacción de sus necesidades especiales, tanto en sustancia como en tiempo y modo y con estándares de calidad en la gestión. El derecho administrativo debe aportar instrumentos que permitan sustituir la clásica y perimida

Administración

burocrática

por

una

Administración servicial, que genere políticas púbicas y planes estratégicos de mediano y largo plazo. En este esquema de derecho administrativo servicial, la actuación material de la Administración no tiene por centro al “administrado” sino a los ciudadanos como sujetos de derechos y merecedores de un trato respetuoso, con lo que se redefine con un enfoque humanista, la tradicional relación entre la autoridad y el individuo.

El concepto de “administrado” es reemplazado por el de “ciudadano”. Se redefine así al derecho administrativo con un enfoque más humanista que la tradicional relación entre autoridad e individuo.

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B. CONTENIDO Y CAMPOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Si el derecho administrativo tiene por objeto el estudio de la función administrativa, ello conducirá necesariamente a examinar quién, cómo, en qué forma y bajo que parámetros se ejerce esa función. En otras palabras, el contenido del derecho administrativo estará integrado por: 

El sujeto que realiza la función administrativa, sea que pertenezca a los Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial o incluso, se trate de figuras de derecho privado que aunque no forman parte de la organización administrativa, desarrollan cometidos públicos – como los colegios profesionales, las obras sociales, los concesionarios de servicios públicos, etc.-. En este sentido, el derecho administrativo trata de los órganos jurídicos que conforman la administración pública en sus diversos tipos de organización: centralizada, descentralizada o desconcentrada y también de los órganos físicos (funcionarios y empleados públicos) que imputan, por conducto de la teoría del órgano, su actuación reglada o discrecional a la Administración, y que actúan de conformidad a la competencia que les asigna el ordenamiento jurídico.



Las formas a través de las cuales se ejerce la función administrativa

-

actos,

contratos,

reglamentos,

limitaciones a la propiedad privada, expropiación-. 

Los caracteres que poseen las distintas modalidades de actuación administrativa, conforme al ordenamiento

El contenido del derecho administrativo incluye lo atinente a los sujetos que llevan adelante los cometidos públicos, las formas en que se desarrolla la función administrativa, los caracteres que tendrá esa actuación, los procedimientos para realizarla y sus límites.

jurídico: ejecutoriedad, presunción de legitimidad, exigibilidad, impugnabilidad, estabilidad. 

Los procedimientos que emplea para desarrollar su función: procedimiento administrativo general y procedimientos especiales (licitatorio, disciplinario, sancionatorio, defensa del consumidor).



Los límites al accionar administrativo que se derivan de los derechos y garantías de los particulares (en el procedimiento administrativo, de acceso a la

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información pública) y del respectivo control judicial (derechos del ciudadano sistema de impugnación de actos administrativos y reglamentos, régimen de responsabilidad estatal por actividad legítima e ilegítima, proceso contencioso administrativo, ejecución de sentencias contra el Estado). A su vez, para poder asimilar las particularidades que presenta esta rama del derecho y que le dan su matiz distintivo, es oportuno observan en qué campos de actuación se manifiesta la función administrativa. Una rápida observación arroja que los sectores en los que se desenvuelve nuestra materia no sólo son de los más disímiles y variados sino que además, y conforme se ha visto en capítulos anteriores, han ido cambiando a fin de adaptarse a los distintos roles y cometidos que ha asumido el Estado. Así, es posible advertir la existencia de función administrativa, y por ende, de la rama del derecho que se encarga de estudiarla, en los siguientes campos: 1) Defensa y seguridad (a través, por ejemplo, de los siguientes organismos: Policía Aeroportuaria, Policía Metropolitana, Gendarmería Nacional) 2) Urbanización de ciudades y servicios conexos (normas de edificación, alumbrado público, poda de árboles, mantenimiento de calles y avenidas), 3) Prestación de servicios sociales (jubilaciones y pensiones a cargo de la ANSeS, prestaciones de salud a través del PAMI; servicios educativos); 4) Regulación de la economía y de sectores o actividades económicas sensibles (Entes reguladores de los servicios públicos, Direcciones Nacional y Locales de Defensa de la Competencia; Banco Central; Autoridad Regulatoria Nuclear; ANMAT); 5) Regulación de actividades que comprometen derechos y libertades constitucionales (medios de comunicación, datos personales). 6) Provisión de servicios públicos y desarrollo de infraestructuras, por el Estado o a través de concesionarios (agua y saneamiento; recolección y tratamiento de residuos; caminos y rutas; distribución de energía eléctrica; distribución de gas natural: servicios de transporte ferroviario, etc.); 7) Fomento de la actividad económica privada (regímenes de promoción industrial, zonas francas, sistemas de asociación público – privada);

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8) Arbitraje y resolución de controversias entre particulares (SECLO, Tribunal del Servicio Doméstico; Entes reguladores de los servicios públicos; Sistema de Mediación previa obligatoria del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos); 9) Control del cumplimiento de condiciones para el ejercicio de derechos (vgr. otorgamiento de licencias de conducir, de habilitaciones de inmuebles para el desarrollo del comercio, etc.); 10) Desarrollo científico (programas de ciencia y tecnología, ANPCyT, CONICET,). 11) Recaudación de tributos (AFIP; AGIP). 12) Registración (Registros de propiedad inmueble; registros automotores; registro de propiedad intelectual; registros civiles). En cualquiera de estas variantes, el rasgo saliente de este derecho es que se trata de un derecho práctico, de acción, de ejecución , de toma permanente de decisiones, que puede concretarse a través de simples actuaciones materiales (colocación de un semáforo), de actos jurídicos de efectos individuales (nombramiento de un funcionario), de actos jurídicos de alcance general y contenido normativo (reglamento de los cursos que se imparten en una Universidad pública) o de contratos (de obra pública para construir un puente peatonal).

C.

CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO No obstante las diferencias que pueden encontrarse entre las distintas

definiciones que la doctrina ha dado a la materia, subrayando elementos subjetivos (la persona que lo ejerce –la Administración-), objetivos (ciertos elementos de la actuación del Estado cuya presencia atrae el Derecho administrativo, tales como el criterio de autoridad o de prerrogativa) o mixtas (que combinan ambos elementos), existen ciertas notas características de esta rama del derecho que son de general aceptación. Veamos: C.1. Derecho público

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En términos generales, el derecho privado (civil, comercial, agrario, etc.) regula relaciones jurídicas entre personas jurídicas o físicas que poseen un poder negocial prima facie simétrico y entre los cuales se encuentra prohibido el uso de la coacción, por lo cual deben acudir a los órganos del ...