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Parte I - Derechos reales en general

Capítulo I - CONCEPTO Y UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy

I. METODOLOGÍA EN EL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SARSFIELD A fin de establecer cuál es la ubicación que Vélez Sársfield le dio a los derechos reales en el Código Civil basta una rápida revisión a su índice general. Dicha legislación de fondo estaba dividida en libros, cuatro en total, que a su vez se separan en secciones y éstas en títulos, dentro de cada uno de los cuales quedan agrupados los artículos referidos a una misma materia. Como título preliminar se incorpora la normativa referida a las leyes y al modo de contar los intervalos del derecho. De los cuatro libros mencionados, el libro tercero reglamentaba los derechos reales, luego de legislar sobre las personas (libro primero) y los derechos personales (libro segundo). Ese libro tercero estaba dividido en dieciséis títulos , sin secciones. Es recién en el título IV cuando el código se refiere a los derechos reales, cuestión no menor desde el punto de vista metodológico, según contrastaremos al analizar la metodología de la legislación actual. ¿Qué contenían los títulos anteriores? El primero: las cosas consideradas en sí mismas o en relación a los derechos y a las personas; el segundo: la posesión y la tradición para adquirirla y el tercero: las acciones posesorias. A partir del título V se reglamentaban cada uno de los derechos reales en particular, con excepción del título IX que se refería a las acciones reales. Una de las críticas que mereció esta metodología se basa en el hecho de que en el código no se ha estructurado una parte general dedicada a delinear una teoría de los derechos reales en la que se ubicaran fácilmente los principios rectores en la materia, apartándose en este punto de la metodología de Freitas (1), quien fuera su modelo en muchos aspectos, según citas que el mismo Vélez ha efectuado. La mayoría de los tratadistas nacionales, al encarar el estudio de los derechos reales, preceden su obra con un capítulo destinado a establecer los grandes lineamientos que campean en el régimen de los derechos reales, para luego entrar al análisis de la posesión, siguiendo el orden del Código Civil. Esta es la metodología que sigue Lafaille (2), Salvat(3), Dassen y Vera Villalobos(4). De la misma manera que en materia de contratos existe un título denominado De los contratos en general, debería existir una normativa agrupada bajo la designación de Teoría general de los derechos reales o De los derechos reales en general.

II. METODOLOGÍA EN LOS PLANES DE ENSEÑANZA Hemos señalado en el apartado anterior que recién en el título IV del Código

velezano aparece un breve articulado a partir del cual puede elaborarse una teoría general de los derechos reales, en tanto los anteriores tratan de las cosas y de la posesión porque ellos "son los elementos de los derechos reales", tal como lo expresa Vélez en la nota al libro tercero (5). Por nuestra parte tratamos las cosas, como objeto de los derechos reales, en el capítulo II, destinado al análisis de los elementos, en tanto que la posesión merece un estudio diferenciado dada la amplia discusión doctrinaria en torno de su naturaleza jurídica: se la considera desde un hecho hasta un derecho real, pasando por un arco de variables significativas. En el ámbito universitario, los planes de estudio están diseñados de forma tal que se ha incorporado una primera parte general que incluye: la ubicación de los derechos reales en el marco más amplio de los derechos subjetivos, su definición y caracteres, elementos, contenido y extensión, ley que los rige y principios aplicables, para pasar luego al análisis de cada uno de los derechos regulados en el Código Civil o leyes especiales.

III. METODOLOGÍA EN LOS CÓDIGOS EXTRANJEROS Antes de entrar a considerar la metodología utilizada en los proyectos de reforma al Código Civil argentino, en la materia que nos interesa, nos pareció conveniente referenciar algunos códigos extranjeros. En España, la estructura del Código Civil responde al plan romano-francés o de Gayo, en cuanto que se considera que sólo son posibles objetos del derecho las personas, las cosas y las acciones, cuando actualmente se suele seguir las tesis de Savigny, que divide el derecho civil en parte general, derechos reales, derechos de obligaciones, derecho de familia y derecho de sucesión mortis causa. El Código francés, por su parte, regula los bienes después de las personas; el título tercero trata de las maneras en que se adquiere la propiedad incluyendo allí: sucesiones, testamentos, donaciones, contratos y obligaciones, privilegios, hipotecas y prescripción. La doctrina extranjera, bajo la influencia del Código Civil alemán, también ubica la regulación de las cosas en la parte general partiendo de la premisa que los bienes (y dentro de ellos las cosas) son objeto de las relaciones jurídicas por lo cual trascienden el marco de los derechos reales. El Código Civil peruano, en su libro V, dedicado a los derechos reales, está estructurado de la siguiente forma: Sección primera: Disposiciones generales; Sección segunda: Bienes; Sección tercera: Derechos reales principales; Sección cuarta: derechos reales de garantía. El Código Civil venezolano actual, del año 1942 con reforma de 1982, es un todo orgánico, dividido en secciones y libros. A partir del art. 525 se inicia el libro segundo que se denomina de los bienes de la propiedad y sus modificaciones, la doctrina lo llama de los bienes y de las cosas. Luego en el art. 796 se inicia el tercer libro, que se denomina de las maneras de adquirir y trasmitir la propiedad y demás derechos; allí están organizadas las disposiciones relativas a los principales derechos reales.

IV. METODOLOGÍA EN LOS PROYECTOS DE REFORMAS Siguiendo los lineamientos de los códigos extranjeros modernos y de algunas opiniones doctrinarias al respecto (6), los últimos proyectos de reforma al Código Civil argentino quedaron estructurados de la siguiente forma:

1. Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación de 1987 La reforma proyectada incorporaba al Código Civil normas que se encontraban en el de comercio y trató de armonizarlas con la legislación complementaria al tiempo que modernizó alguno de sus contenidos (7). Sin embargo, se mantuvo el método vigente y la numeración de los artículos.

2. Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio de 1998 El libro quinto, dedicado a los derechos reales, comenzaba con un título I que incluye las "Disposiciones generales", dividido a su vez en tres capítulos: I) "Principios comunes"; II) Adquisición, transmisión y extinción; III) Requisitos para la oponibilidad. Las disposiciones generales hacen innecesario reiterar en los distintos derechos reales que es menester la tradición para su adquisición, o exigir para los derechos reales sobre inmuebles la forma especial de la escritura pública, o detenerse exageradamente en cuáles son los medios de constitución o de extinción, pues serán los generales salvo que se agregue uno especial o se excluya alguno de aquéllos(8). Luego de las disposiciones generales, el título II, también dividido en tres capítulos, legislaba sobre las relaciones reales, es decir, las relaciones de hecho entre una persona y una cosa: la posesión, la tenencia y la simple yuxtaposición, que es el mero contacto físico, escaso en consecuencias jurídicas. Recién a partir del título III se reglamentaban separadamente cada uno de los derechos reales: dominio, condominio, propiedad horizontal, derecho de superficie, propiedades especiales, usufructo, uso, habitación, servidumbre, derechos reales de garantía, publicidad registral, y defensa real.

V. METODOLOGÍA DEL CÓDIGO VIGENTE En términos generales el Código Civil y Comercial de la Nación proyectado en 2012 sigue los lineamientos del Proyecto de 1998. Está estructurado de la siguiente manera: un título preliminar y seis libros, de los cuales el libro cuarto está dedicado a los Derechos Reales. Éste a su vez se divide en catorce títulos: I. Disposiciones Generales, II. Posesión y Tenencia, III. Dominio, IV. Condominio, V. Propiedad Horizontal, VI. Conjuntos Inmobiliarios, VII. Superficie, VIII. Usufructo, IX. Uso, X. Habitación, XI. Servidumbre, XII. Derechos reales de garantía, XIII. Acciones posesorias y acciones reales.

Una diferencia metodológica de gran importancia respecto del Código de Vélez consiste en la regulación de los bienes (9), en tanto integrantes del patrimonio de una persona, en el libro primero. En los fundamentos del Anteproyecto elaborado por la Comisión redactora conformada por los Dres. Lorenzettti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, se explica que "el Título de los bienes se incluye en la parte general en el que se legisla sobre los elementos de los derechos: sujeto, objeto y causa. Se innova respecto del Código Civil actual en el que la temática se circunscribe a las cosas, por lo cual se encuentra ubicada en el libro de los derechos reales, como elemento del derecho real y no de todo derecho como lo es en realidad, más aun cuando este Anteproyecto no trata sólo de las cosas sino de los bienes, de percepción y contenido más amplio, que excede largamente el criterio patrimonialista". En efecto, los bienes pueden ser tanto objeto de los derechos reales cuanto de los derechos personales, de allí que su inclusión en la Parte General resulte metodológicamente adecuada, evitando repeticiones estériles, quedando reservado a los otros títulos la ampliación que pudiera corresponder o la excepción que se aparte de los principios generales. Así por ejemplo cuando el art. 1883 se refiere a la cosa como objeto de los derechos reales, no es necesaria ninguna aclaración por cuanto ya en el art. 16 se establece que "los bienes materiales se llaman cosas". El libro cuarto , dedicado a los Derechos Reales, comienza con un título I que incluye las "Disposiciones generales", dividido a su vez en dos capítulos: 1) "Principios comunes"; 2) "Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad" (10). La inclusión de estas disposiciones generales hace innecesario reiterar en los distintos derechos reales que es menester la tradición, o exigir para los derechos reales sobre inmuebles la forma especial de la escritura pública, o detenerse exageradamente en cuáles son los medios de constitución o de extinción, pues serán los generales salvo que se agregue uno especial o se excluya alguno de aquéllos. Además de la síntesis que aporta la inclusión de esta Parte General, al quedar así expuesta y regulada una teoría de los derechos reales se facilita la interpretación de los distintos institutos contenidos en el libro pertinente. Va de suyo que cada uno de los derechos reales responderá a esos principios generales, señalándose las excepciones que correspondan en los capítulos destinados a regularlos en particular. A continuación de las disposiciones generales, el título II, dividido en tres capítulos, legisla sobre las relaciones de poder, es decir, las relaciones de hecho entre una persona y una cosa: la posesión, la tenencia y la simple yuxtaposición, que es el mero contacto físico, escaso en consecuencias jurídicas. Recién a partir del título III se reglamentan separadamente cada uno de los derechos reales: dominio, condominio, propiedad comunitaria indígena, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, derecho de superficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre, derechos reales de garantía, acciones posesorias y acciones reales. Otra innovación metodológica del nuevo Código es el título XII dedicado a los Derechos reales de garantía; allí en veintiún artículos se implementa un régimen general de este tipo de derechos reales, para pasar luego a la regulación de la hipoteca, anticresis y prenda en sus dos variantes (prenda de cosas y prenda de créditos). Cabe señalar que el Código hoy vigente ha eliminado las notas a los diferentes artículos, característica del Código de Vélez. Sigue en este aspecto la postura del Proyecto de 1998(11). En términos generales, ésta es la metodología adoptada en la presente obra y

dedicamos la mayor extensión al análisis de los principios que rigen los derechos reales, las relaciones reales y el dominio, como paradigma de esta categoría de derechos y a partir del cual se desgajan los restantes derechos reales regulados.

VI. EL DERECHO REAL ES UN DERECHO SUBJETIVO El derecho positivo, enfocado desde el positivismo jurídico, presenta dos aspectos o puntos de mira que involucran un único concepto: el derecho objetivo y el derecho subjetivo. El primero es el ordenamiento jurídico o sistema de preceptos reguladores de la conducta humana emanados del Estado e impuestos por éste mediante su poder coactivo. El segundo es el derecho del sujeto, concepción elaborada por el Iluminismo y que el derecho natural considera anterior a la obra del legislador. En la formulación del concepto de derecho subjetivo se ha pasado desde una amplitud casi ilimitada con sustento en la autonomía de la voluntad y en los principios emanados de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano gestados por la Revolución Francesa, hasta las máximas restricciones impuestas por regímenes socialistas, para arribar finalmente a una morigeración de sus alcances plasmada fundamentalmente en la teoría del abuso del derecho (12), mediante la cual se pretende poner límites objetivos al ejercicio de los derechos subjetivos. Con la aclaración anterior respecto a la socialización del derecho subjetivo, cabe definirlo como la potestad o la facultad que el derecho objetivo reconoce a un sujeto de derecho, persona física o jurídica, respecto de otras personas o de los bienes, para cuyo efectivo ejercicio le concede acciones y excepciones que se hacen valer ante los órganos jurisdiccionales pertinentes (13), o en la clásica definición de Ihering, los intereses jurídicamente protegidos. Los derechos reales, al otorgar al sujeto una potestad que se ejerce sobre una cosa, que cuenta con un sistema de protección regulado en el ordenamiento legal, encuadra en la categoría de derecho subjetivo como surge en forma indubitable de la definición contenida en el art. 1882.

1. Clasificación de los derechos subjetivos Los derechos subjetivos admiten distintas clasificaciones según se refieran a las personas o a las cosas, tengan o no contenido económico, puedan hacerse valer erga omnes o sólo contra personas determinadas, confieran poderes o facultades, categorías que analizaremos a fin de ubicar los derechos reales en este esquema de derechos subjetivos.

1.1. Derechos patrimoniales y extramatrimoniales Por el carácter económico de su contenido los derechos subjetivos pueden ser patrimoniales o extramatrimoniales.

Los derechos patrimoniales son aquellos susceptibles de apreciación pecuniaria: derechos reales, creditorios, de familia aplicados, intelectuales en su aspecto económico; son extrapatrimoniales los que no tienen valor económico como los derechos personalísimos(14), de familia puros(15)y el derecho del autor(16). Esta síntesis merece varias aclaraciones:

1.1.1. Concepto y composición del patrimonio El Código de Vélez trataba el derecho de cosas como una parte del derecho patrimonial privado; el art. 2312 definía: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona, constituye su patrimonio" (el destacado nos pertenece). En la nota al artículo citado el codificador aclaraba "El patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes...". Tanto la definición del art. 2312 transcripto supra como la nota aclaratoria han merecido críticas por cuanto de ella no se desprende si el patrimonio de referencia es el patrimonio bruto , es decir que está compuesto únicamente por derechos, o el patrimonio neto en el cual hay que incluir también el pasivo, es decir: las obligaciones y las cargas. Una postura minoritaria (17)sostiene que el patrimonio no está integrado por las deudas sino sólo por las acreencias, las obligaciones, en tanto cargas, no forman parte del patrimonio; es por ello que, en tanto una persona tenga un patrimonio bruto, sus acreedores pueden satisfacer sus acreencias aunque el patrimonio neto sea igual a cero(18). Por otra parte se hace notar que el art. 2312 define el patrimonio como conjunto de bienes, sin hacer referencia alguna a las deudas. Conceptualmente, el patrimonio neto se compone por una parte, de un activo en el que quedan comprendidos los derechos reales, los créditos personales y aquellos derivados de los derechos intelectuales y por otra parte un pasivo que abarca todas las deudas del sujeto jurídico. Los acreedores de la persona pueden agredir el activo a fin de cobrar sus acreencias, pero para que ello sea posible los elementos activos y pasivos deben estar integrando una misma universalidad jurídica. De tal forma, el patrimonio como universalidad jurídica constituye una unidad abstracta, distinta de los bienes y las cargas que lo componen, los que pueden cambiar, disminuir o desaparecer sin que por ello se disuelva el patrimonio. En el mismo sentido sostienen Aubry y Rau (19)que "el patrimonio, siendo de naturaleza puramente intelectual, hace que los elementos de los cuales se compone, revistan el mismo carácter. Los objetos exteriores, sobre los cuales se ejercen los derechos de una persona, no forman parte integrante de su patrimonio en sí mismos y en su naturaleza constitutiva, sino a título de bienes, esto es, en relación de la utilidad que son capaces de procurar. Esta cualidad lleva a someterlos a un concepto común de valor pecuniario". El valor pecuniario de referencia está materialmente representado por el dinero de modo que el patrimonio de una persona puede reducirse a una simple cantidad de dinero(20). El concepto de patrimonio como universalidad jurídica tiene un interés práctico: por una parte los bienes que lo integran constituyen la prenda común de los acreedores y por la otra(21), en caso de muerte del sujeto su patrimonio se transmite

en conjunto a sus herederos (22). El Código Civil de Vélez no contenía una norma explícita respecto del patrimonio como prenda común de los acreedores, laguna que es subsanada en el Código hoy reformado, siguiendo el derrotero del Proyecto de 1998. Conforme la metodología antes comentada, al regular sobre los bienes en la parte general se incluye un capítulo denominado Función de garantía y se dispone en el art. 242 que "Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tiene por garantía los bienes que los integran". En consonancia con dicha norma, del conjunto del sistema surge que los acreedores pueden ejercer individualmente acciones para agredir el patrimonio de su deudor a los efectos de obtener satisfacción de sus créditos; en caso de insolvencia todos los acreedores deben participar del procedimiento colectivo (la quiebra, y también en las soluciones preventivas de ella que todos los ordenamientos organizan) y ese procedimiento comprende todos los bienes que forman el patrimonio del deudor salvo exclusión legal expresa. Por su parte, Von Thur (23)conceptúa que el patrimonio no sólo es la suma de derechos de una persona sino que también lo integran las expectativas (24), y agrega "Los objetos de los derechos, no entran en el patrimonio, porque éste se halla constituido únicamente por la propiedad que compete al titular respecto a las cosas suyas, y no por las cosas mismas; por los créditos y no por las prestaciones que pueden ser exigidas en virtud de ellas". Sin embargo, cuando un acreedor pretende satisfacer su derecho agrediendo el patrimonio del deudor, no puede ir contra el patrimonio como universalidad sino contra algunos de los bienes que lo integran, perfectamente individualizados, en la medida que no sean inembargables o inejecutables, es decir que no todos los bienes confo...