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Contratos preliminares 1.- Contratos Preliminares: Disposiciones generales del código. Plazo de vigencia. Promesa de celebrar un contrato. Contrato de opción (arts. 994 a 996 CCyC). 2.- Contrato o pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad. Definición y efecto del pacto de preferencia (arts. 997 a 998 CCyCN). Contrato sujeto a conformidad: condición suspensiva (arts. 999 CCyCN).

ARTÍCULO 994.- Disposiciones generales. Los contratos preliminares deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo. El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento. Los contratos preliminares constituyen una categoría general comprensiva de las promesas de contratos y de los contratos de opción. Contratos preliminares es el género, y los contratos promesa y de opción la especie. Tanto la promesa de contrato como el de opción al ser preliminares, obligan a la celebración de un contrato definitivo, exigiéndose como requisito que haya acuerdo sobre aquellas prestaciones esenciales que permitan identificar el tipo de contrato de que se trata y su contenido esencial particular. La eficacia de los contratos preliminares queda supeditada en el tiempo a fin de no generar incerteza, por eso se establece un plazo máximo de un año, prorrogable por un año más, pudiendo las partes acordar un plazo menor. De lo contrario ocasionaría inseguridad jurídica. Los contratos preliminares son aquellos que tiene por objeto la celebración de un contrato definitivo. La naturaleza jurídica es que se trata de verdaderos contratos, razón por la cual su estructura requiere la concurrencia de todos los elementos esenciales para que nazca. Nos encontramos en la esfera contractual, lo que implica que debió haber nacido el consentimiento (oferta más aceptación). Resumiendo, los requisitos para su existencia son: a) acuerdo sobre los elementos esenciales particulares y no la determinación detallada de la totalidad del contenido del contrato (los elementos no precisados podrán ser integrados con las normas dispositivas-art. 964 CCyCN); b) límite de vigencia temporal. El CCyCN incorpora al derecho positivo de una categoría contractual que contaba con una tradicional elaboración doctrinal a nivel universal. Dotó a la regulación sobre la 1

formación del consentimiento de herramientas conceptuales acordes con la diversidad de formas y usos con que se manifiesta la autonomía privada en la actualidad. De éstos contratos surge, lo que la doctrina alemana llama “deber de conclusión” y como figura jurídica encuentra su fuente en el principio de autonomía de la voluntad. Spota, siguiendo las ideas de Messineo, expone que la finalidad práctica de esta figura consiste en que puede contratarse en forma preliminar cuando no es posible material o jurídicamente o conveniente celebrar directamente el contrato definitivo. Ello puede suceder porque el objeto del contrato es una cosa futura o no está disponible inmediatamente; o como sucedía en la práctica argentina no se podía otorgar la escritura pública de venta de un inmueble porque no se contaba con los datos registrales o certificados pertinentes. De allí que parte de la doctrina y la jurisprudencia calificó al boleto de compraventa como contrato preliminar que obligaba a celebrar el contrato definitivo mediante la suscripción de la escritura pública, lo que hoy es discutido por los que sostienen que la nueva regulación del boleto de compra venta no permite reducir el contrato a un contrato preliminar. ARTÍCULO 995.- Promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer. La obligación de realizar el contrato definitivo se rige por las disposiciones de las obligaciones de hacer- arts. 773 y ccdtes. del CCCN, con lo cual su cumplimiento puede ser demandado judicialmente y para el caso de no concretarse la prestación debida por el deudor es posible que se acuda al cumplimiento por un tercero, que supla al deudor renuente en la suscripción del contrato definitivo. Por ello el contrato promesa debe reunir los elementos esenciales particulares. Una crítica que podría hacerse sería al nombre de estos contratos, ya que al regularlos como PROMESA DE CONTRATO y no CONTRATO PROMESA podría traer confusión respecto que no se tratarían de verdaderos contratos, cuando en realidad lo son. El objeto de esta figura es la realización de un contrato futuro. La promesa de contrato (o contrato promesa) puede celebrarse respecto de cualquier contrato, excepto los que contengan la imposición de una formalidad bajo pena de nulidad. En consecuencia, no puede celebrarse una promesa de contrato respecto de contratos ad solemnitatem absolutos. Son los contratos que la ley exige una forma bajo pena de nulidad, incluso algunos autores hablan de inexistencia. La ley no aconseja una forma, sino que la impone, y la impone de manera determinante: exige la forma para la existencia del contrato. Los ejemplos son dos contratos-únicos- regulados en el CCyCN: 1) las donaciones de bienes inmuebles y de cosas registrables y 2) las donaciones de

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prestaciones periódicas o vitalicias. Respecto de los demás contratos puede celebrarse una promesa de contrato. Antes de la sanción del CCyCN el ejemplo clásico de la promesa de contrato eran los boletos de compra venta inmobiliaria. Las partes celebraban a través del instrumento privado la compra venta de un inmueble y se obligaban a escriturar-obligación de hacer. Algunos autores como Lorenzetti sostienen que actualmente la figura del boleto de compraventa inmobiliaria ha adquirido consolidación a través de la eficacia jurídica reconocida por la jurisprudencia y por la doctrina, concordante con la práctica inmobiliaria y por ello al celebrar un boleto de compra venta inmobiliaria las partes dejan definida la operación económica compra venta, no crean solamente una obligación de hacer: escriturar. En la actualidad el art. 1170 del CCyCN lo regula específicamente. Si bien mediando un boleto de compra venta quedará pendiente el otorgamiento de la escritura pública como única forma de adquisición del derecho real de dominio, no corresponde equiparar el estatus del boleto de compraventa inmobiliaria al de una mera promesa de contrato. La celebración del contrato definitivo supone una nueva manifestación del consentimiento de las partes. Pero si una de las partes fuera renuente a otorgar el contrato definitivo, puede ser compelido a ello y en su caso, su consentimiento puede ser sustituido por el juez; se aplica aquí el criterio sostenido por la jurisprudencia que admitió que el juez suscriba la escritura pública cuando era demandado el cumplimiento del denominado boleto de compraventa. Esta solución aparece ahora expresamente prevista en el art. 1018 del CCyCN y si bien se refiere allí expresamente al contrato que debiendo ser otorgado en escritura pública lo ha sido en instrumento privado, su solución puede generalizarse a todos de los contratos preliminares. ARTÍCULO 996.- Contrato de opción. El contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule. A través del contrato de opción una de las partes adquiere el derecho irrevocable de aceptar un contrato definitivo cuya propuesta y contenido quedan definidos al pactarse la opción (beneficiario de la opción). El derecho irrevocable del beneficiario de la opción es: concluir a su arbitrio la conclusión del contrato definitivo. Para que el contrato definitivo se celebre, solo basta que la parte titular-beneficiario de la opción emita su aceptación, dentro del plazo de vigencia. El contrato de opción es aquel que permite a la parte beneficiaria de la opción aceptar el futuro un contrato cuyo objeto ya ha sido establecido, bastando para el perfeccionamiento del mismo únicamente la aceptación del beneficiario de la opción y no la voluntad del otorgante de la opción, quien ya la emitió.

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Los caracteres de la opción son: 1)

onerosidad o gratuidad corresponden a la opción y no al contrato definitivo.

2) la opción otorgada al beneficiario es irrevocable, por nada puede dejarse sin efecto. 3) Es intrasmisible, salvo pacto en contrario.- pcio. de autonomía de la voluntad, autorregulación: derecho a elegir el co-contratante. La opción puede también celebrarse respecto de un contrato previo celebrado. Debe estar determinado en forma completa el objeto del contrato definitivo. Ejemplos de contratos de opción son: el LEASING, antes de su regulación en el ordenamiento jurídico, el pacto de retroventa, que es la opción que se reserva el vendedor de recuperar la cosa vendida. El plazo máximo de vigencia para estos contratos es el establecido en el art. 994 del CCCN- 1 año, prorrogable por el mismo plazo. SECCION 5ª PACTO DE PREFERENCIA Y CONTRATO SUJETO A CONFORMIDAD ARTÍCULO 997.- Pacto de preferencia. El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que se estipulen. Se regulan dos modalidades del pacto de preferencia. Una es la preferencia que una de las partes le otorga a la otra para la celebración de un contrato y la otra es la preferencia recíproca en casos societarios, de condominios, etc. Como por ej. para adquirir alguna de las partes de un inmueble en condominio. Si el otorgante del pacto decide vender, deberá ofertar al beneficiario del pacto de preferencia.El pacto de preferencia es aquel que permite al titular del derecho de preferencia ser elegido para la celebración de un contrato futuro, en caso que el otorgante de la preferencia lo quiera celebrar. Quien otorga a la otra parte un derecho de preferencia no está obligado a la celebración del contrato ulterior, contando con absoluta libertad para decidir si efectúa o no algún acto de disposición de bienes-celebración del contrato. En caso que el otorgante del beneficio optare por celebrar el contrato, seleccionará al beneficiario, siempre que se igualen y respeten las condiciones con el que el titular de bien se dispone a enajenarlo. Aquí a diferencia del contrato de opción, al no ser preliminar en primer lugar no obliga a la realización de un contrato definitivo. Por ello se requiere la declaración de voluntad 4

del otorgante de la preferencia- con los caracteres de la oferta, para la celebración del contrato, y allí, si decide celebrarlo deberá hacerlo con el beneficiario de la preferencia, siempre que acepte las condiciones. Si bien los derechos y deberes del beneficio de preferencia son transmisibles bajo la misma modalidad, podrían los otorgantes convenir en forma expresa el carácter incesible de la preferencia con fundamento en el marco de autonomía que otorga el at. 1616 del CCyCN. ARTÍCULO 998.- Efectos. El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una declaración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el nuevo contrato, en su caso de conformidad con las estipulaciones del pacto. El contrato queda concluido con la aceptación del o de los beneficiarios. El derecho de preferencia cobra operatividad en caso de que quien se obligó a reconocerlo decida realizar un nuevo contrato sobre el bien. El promitente debe comunicar al titular del derecho su decisión de celebrar el nuevo contrato. Basta para el perfeccionamiento del nuevo contrato con la aceptación que remita él o los titulares de la preferencia. La comunicación debe contener los requisitos de la oferta. El CCyCN no prevé plazos para que el beneficiario de la preferencia se pronuncie.- Para que sea eficaz debe ser recibida dentro del plazo estipulado, y si no hay plazo, dentro de los 10 días previsto en el art. 1165 CCyCN. La sola aceptación del o los beneficiarios basta para el perfeccionamiento del nuevo contrato. ARTÍCULO 999.- Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo perfeccionamiento depende de una conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. Los contratos que quedan supeditados a la aprobación o autorización de un órgano, un tercero o una autoridad tienen una eficacia limitada hasta tanto esa autorización sea emitida. Rigen las disposiciones de la condición suspensiva, por lo que las partes podrían platear medidas conservatorias. Hasta tanto la conformidad no sea otorgada por las partes no puede exigir el cumplimiento de lo acordado. La doctrina los llamaba contratos ad referéndum, hoy legislados como contratos sujetos a conformidad. Se ha sostenido que el contrato sujeto a conformidad surge dependiendo de un hecho externo que lo haga eficaz: la conformidad de ese tercero que puede ser un órgano societario o la autorización que pueda emitir una autoridad pública. Su incorporación legislativa consolida la utilización de esta figura, otorgando mayor estabilidad y previsibilidad a los acuerdos así concluidos.

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Ejemplo: Contrato de venta de un inmueble cuyo titular es un menor de edad o una persona restringida en su capacidad civil, en cuyo caso se requiere la autorización judicial. Bibliografía: Spota, Alberto Gaspar, Contratos- Instituciones de derecho civil, T° I, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 535; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal Culzoni, Santa FE, 1998, p. 127 Lopez de Zavalia “Teoría de los Contratos” Tomo 1. Ed. Bs As 1997. Ed Zavalía. pag. 180 5 STIGLITZ, Rubén: Contratos civiles y comerciales. Parte General I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998 p. 189 Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de los Contratos” Tomo I. pag 326 Lorenzetti, Ricardo Luis “Codigo Civil y Comercial de la Nación Comentado” Tomo V. pag 685/700. Ed. Rubinzal-Culzoni

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