Contratos - Teóricas-2 Pedro de Albuquerque PDF

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Aula 1Notas: Começo das aulas práticas- não na próxima semana, mas só na outra. As aulas teóricas vão ser lecionadas com muitos casos práticos. Ele não vai falar só sobre o regime do contrato compra e venda e da empreitada, mas vai estudar os aspetos mais teóricos e históricos, então temos mesmo de ...

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Prof. Pedro de Albuquerque

DIREITO DOS CONTRATOS

2020/2021

Aula 1 Notas: Começo das aulas práticas- não na próxima semana, mas só na outra. As aulas teóricas vão ser lecionadas com muitos casos práticos. Ele não vai falar só sobre o regime do contrato compra e venda e da empreitada, mas vai estudar os aspetos mais teóricos e históricos, então temos mesmo de saber e anotar o que ele falar disso nas aulas. Caso: Um fã incondicional da cantora Dua Lipa, António, pretende comprar a Bento uma coleção de discos da autoria da conta, de que Bento é proprietário. Celebram o contrato de compra e venda, e o preço só é pago 15 dias depois. Quem é o proprietário destes discos? Este caso permite primeiro refletir o que é a compra e venda. Saber se a compra e venda enquanto contrato é sempre igual nos vários países (Espanha, França, Alemanha), se tem a mesma configuração e os mesmos efeitos jurídicos. E saber se a compra e venda tem a mesma configuração que tinha no direito romano. A história do direito e direito comparado mostram a consagração da transferência da propriedade por meio do sistema do título e do modo, enquanto noutros se dá a transferência através do sistema do título, e outros dá-se no sistema do modo- três formas de transferência da propriedade. Sistema de título e modo- transmissão causal, em que o negócio base e o ato de transferência são distintos e separados, mas em que se requer uma articulação entre ambos. A transmissão da propriedade depende de dois atos distintos e separados entre si, com existência jurídica própria, mas têm de se articular, de tal modo que as vicissitudes de um dos atos afetam o outro ato- adotado em Espanha. Distingue-se do sistema do título, pois neste requer-se, para transmitir a propriedade, apenas um negócio único, causal, para transferir a propriedade- sistema francês, italiano e português. No sistema do modo, a transmissão da propriedade é um ato diverso e independente do negócio causalseguido pelo direito alemão. Quer no sistema do título e do modo, quer do modo, para haver transmissão da propriedade, ou de outro direito real, temos de ter um NJ que produza efeitos jurídicos de natureza obrigacional, mas não produz a transferência da propriedade, pois o primeiro negócio gera a obrigatoriedade de realização do segundo negócio. Uma compra e venda neste dois sistemas divide-se em dois negócios: um negócio de teor obrigacional, através do qual as partes se obrigam a celebrar determinado negócio. O segundo negócio já tem eficácia translativa. Normalmente, este segundo ato será a entrega da coisa, sem a qual não se dá a passagem da propriedade do bem do vendedor para o comprador. No sistema do título, só temos um negócio, a compra e venda, que produz ambos os efeitos, obrigacionais e translativos. A diferença entre o sistema do titulo e modo e o sistema do modo está em que no primeiro sistema o segundo ato depende do primeiro ato, e vice-versa, sendo que os dois negócios, embora independentes, influenciam-se mutuamente: se alguém realizar o segundo negócio na sequência de um negócio inicial obrigacional, e sendo este inicial inválido, com alguma vicissitude, o segundo ato também é afetado. No sistema do modo, é diferente, pois, enquanto que no sistema do título e do modo temos um negócio jurídico causal e uma interferência reciproca entre os dois negócios jurídicos, no sistema do modo os dois negócios são independentes, e o segundo negócio é abstrato, além disso, se algum ato sofrer de vicissitude, não afetará o outro. As partes celebram o primeiro contrato, não operando a transmissão do direito real, e ainda é necessário que o objeto seja entregue ao comprador, sem a qual não se transmitirá a propriedade. Para além do negócio base de compra e venda, é necessário o ato adicional, que é normalmente a entrega da coisa, que opera a transmissão da coisa- enquanto não se entregar a coisa, o objeto continua na esfera do alienante. Enquanto não se operar a entrega, não há efeitos translativos reais, mas apenas obrigacionais- o mesmo acontece no sistema do título e do modo. É o “modo” que produz a transferência da coisa.

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Mas o modo pode consistir numa realidade diversa da entrega da coisa: por exemplo, nalguns sistemas a compra e venda de ações realiza-se segundo os sistemas de título e modo, ou do sistema do modo, exigindo um comportamento qualquer para além da celebração da compra e venda para que se transfira as ações. Esse comportamento no sistema do titulo já é diferente: se alguém acorda em fazer um contrato de transferência de ações, e fecha o negócio, a partir desse momento o proprietário deixou de ser o vendedor para passar a ser o vendedor, mesmo que não tenha pagado o preço, nem tenha sido entregue a coisa- basta o consenso. Quando alguém vende um carro, segundo o sistema de título, o simples consenso, acordo de vontades, o negócio está feito e transfere-se a propriedade mesmo que não tenha havido a tradição (entrega do carro), nem o pagamento do preço. Pode haver, porém, situações em que a forma de transmissão da propriedade não seja a tradição. Na compra e venda de ações, o sistema varia, podendo ser o do Título e do Modo, ou o do Modo, e a transmissão depende de uma de três coisas: a) da entrega do título representativo da ação ao comprador (não basta o acordo), b) tratando-se de ações ao portador, a entrega da ação opera a transmissão (associada ao consenso), ou se forem ações nominativas, ou sujeitas a registo, será o registo da ação ou o averbamento no verso da ação do nome do novo proprietário. Em Portugal, discute-se se, nas ações, vigora ou não o sistema do título e do modo: há quem defenda que sim, que vigora nos moldes acima mencionados sobre as ações nominativas, sujeitas a registo e ao portadoros defensores procuravam ilustrar isto, mas o regime das ações ao portador foi abolido, para lutar contra a evasão fiscal. Ainda assim, alguns autores continuam a sustentar o mesmo para as restantes ações. Em Portugal, vigora o sistema do título, no entendimento maioritário, e na opinião do regente: vigora claramente no âmbito do sistema civil, e também no comercial (apesar de divergências doutrinárias), e também no sistema de transmissão dos valores mobiliários. O regente considera que o sistema do título vigora em todos os campos do direito privado, sendo que o nosso direito não conhece formas de transmissão que fujam ao sistema do título. Apesar desta diversidade de configuração, a generalidade das pessoas que viajam entre os países com estes sistemas não se apercebe desta diversidade, pois o processamento dos contratos de compra e venda não é diferente, porque tudo se processa de forma instantânea, sendo contratos muito simples e linear, estilo “toma lá, dá cá”. Já em contratos mais elaborados, o regime já será muito diferente. Na aula passada tínhamos explicado no que diz respeito ao contrato de compra e venda e aos atos transmissivos, constitutivos ou extintivos de direitos reais se devem distinguir 3 sistemas: • • •

Sistema do título e do modo Sistema do modo Sistema do título

Explicamos o que cada um dos sistemas significava e a nota a deixar é que no sistema do titulo, aquele que vigora em Portugal, o contrato de compra e venda tem eficácia real, isto é, o consenso formado pelos intervenientes das partes provoca imediatamente a transferência da titularidade do direito real na compra e venda segundo o sistema do titulo, independentemente de qualquer outro ato adicional que acresça ou não à compra e venda, significa que se 2 pessoas acordarem na compra e venda de um PC, acordarem nas clausulas do contrato e fecharem esse contrato a propriedade/titularidade do PC transfere-se instantaneamente com o acordo independentemente até do ato de pagamento de preço e entrega da coisa ou qualquer outro ato, basta portanto que as partes digam “eu quero comprar” e o outro “eu quero vender” e fechem o negócio. Não é isto que se passa no sistema do título e do modo, nem no sistema do modo. Aí a compra e venda ao contrário do que sucede no sistema do título não tem eficácia real do ponto de vista do efeitos e portanto não opera a transmissão imediata por força do consenso da titularidade do direito que se pretende comprar e vender, é preciso um ato adicional a acrescer a esse consenso. porque o consenso só produz efeitos obrigacionais, não tem eficácia real. Normalmente, esse ato que acresce é o ato de tradição/entrega da coisa, a transferência da propriedade ocorre quando se dá consenso e a coisa é entregue ao comprador. Porém, nalguns casos como se sucede com a compra e venda de ações o modo/ato que acresce ao consenso e opera esse sim a transmissão da titularidade do direito pode ser um registo e não a

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entrega a coisa mas no sistema do título e no sistema do modo opera a transmissão do direito normalmente é a tradição da coisa, o efeito real não se dá com a celebração do contrato, este tem mera eficácia real. De resto, em Portugal há quem sustente que a transmissão de valores imobiliários, as ações são o principal exemplo, se processa segundo o sistema do modo. A diferença entre o sistema do titulo e do modo e do modo é a circunstância no sistema do titulo e modo o negócio obrigacional e o modo/ato que produz o efeito real se articularem de forma causal, enquanto no sistema do modo isso não sucede, o segundo ato é abstrato relativamente ao primeiro e portanto no sistema do título e do modo as vicissitudes de um ato repercutem no outro, no sistema do modo isso não sucede. Se tivermos uma compra e venda que é inválida e depois uma tradição/ato de transmissão que é realizado no pressuposto que esse ato é valido quando é invalido aquilo que acontece é que o 2º ato não é atingido pelas vicissitudes do 1º. No direito romano, a compra e venda era um contrato consensual e bilateral pelo qual uma das partes (vendedor) se obrigava a transferir para a outra (comprador) a posse de uma coisa e assegurar-lhe o gozo pacífico. Por sua vez, o comprador obrigava-se a dar ao vendedor a propriedade de determinada pecunia que constituía o preço. Nesta enunciação feita vem expressa a característica mais original da compra e venda romana: mera obrigatoriedade do contrato. Na verdade a compra e venda romana era um contrato em que quer a transferência da coisa quer o pagamento do preço são deferidos para momento e ato ou facto posterior, temos um contrato que quer a transferência da coisa quer o pagamento do preço não se produzem instantaneamente por efeito direto da compra e venda, ao contrário a produção desses efeitos produz-se em momento e ato ou facto posterior. No que diz respeito às origens da compra e venda romana, tem meramente eficácia obrigacional, e portanto é o mesmo que dizer que não tem eficácia translativa real, e portanto não obedece ao sistema do título, obedece antes ao sistema do título e modo porque os seus efeitos são efeitos obrigacionais e é necessário um ato posterior ou verificação de evento posterior para que a transferência do bem se dê, as origens desta compra e venda romana são nebulosas. Na própria Roma o contrato consensual não era naturalmente a forma originária de compra e venda. Este contrato de compra e venda segundo o sistema do título e do modo em que se produziam apenas por força do consenso efeitos meramente obrigacionais e era depois necessário um ato de transição para que a propriedade do bem se transmitisse ou a verificação de uma figura que dá pelo nome de usucapião, eram sobretudo estes 2 atos, a tradição e usucapião, que produziam a transmissão da titularidade da coisa, que produziam o efeito real, não era o consenso a provocar esse efeito. Mas como é que se chegou a esse contrato de compra e venda com características meramente obrigacionais em que o efeito real dependia desta tradição ou verificação da usucapião é algo que não é consensual, é de certo modo nebuloso, sendo que como o regente mencionou inicialmente o contrato de compra e venda consensual obrigacional não era original porque no antigo direito civil a compra e venda era um negócio “toma lá dá cá”, procedia-se à troca imediata de uma coisa contra um preço portanto neste modelo inicial a entrega da coisa coincidia com o consenso e portanto não havia esta separação entre negocio consensual com eficácia meramente obrigacional e ato de tradição/verificação da usucapião, esses sim produziam a transmissão do direito. Tradição – é o ato de entregar a coisa, controlo material sobre a coisa. É este no sistema do título e do modo e do modo que opera a transmissão da coisa. Significa que é o ato de entregar a coisa, do controlo material. Usucapião – forma originária de constituição de direitos reais ligada à posse, permite que alguém que é possuidor de uma coisa que eventualmente pertence a outra pessoa durante período alargado de tempo permite a esse possuidor invocar a figura da usucapião, na sequência disso o possuidor torna-se proprietário do direito relativamente ao qual invoca a usucapião. Está ligada à posse continuada durante um período de tempo definido no CC e varia em função do objeto relativamente ao qual se dá a usucapião, movel ou imóvel, e do tipo da posse. Como é que isto operava no sistema do titulo e do modo no âmbito do direito romano? Na compra e venda romana, era meramente obrigacional e o vendedor obrigava-se a transmitir a posse para o comprador. Isto significava que o comprador se tornava possuidor e ao tornar-se possuidor exercia a sua posse continuada

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durante um determinado tempo e quando se fosse vencido o período necessário para a usucapião o comprador invocava essa usucapião sobre o bem relativamente ao qual adquiriu a posse e tornava-se proprietário. No âmbito do direito romano havia várias formas de aquisição da propriedade e nenhuma delas era o consenso e as principais eram a tradição e a usucapião. No direito romano e no antigo direito civil a compra e venda não surgiu como obrigacional, isso pressupõe um grau de espiritualização e reflexão e capacidade de abstração e de construção teórica mesmo se os romanos não eram muito dados a dogmatizações e teorizações gerais, inicialmente a compra e venda não era obrigacional mas sim surgia como negócio no qual originalmente se procedia a troca de coisa contra um preço e mesmo antes, terá sido usada a troca pura e simples. No passado histórico desta compra e venda consensual é a troca mas com tempo a troca em espécie começou a tornar-se menos rígida, o negócio em que se entregava um burro a troco de 4 ovelhas, começa a tornar-se menos rígida com possibilidade de se deferir a entrega do preço da coisa. Como se chegou à compra e venda consensual? É o que permanece controvertido ainda hoje, embora a força obrigatória, vinculativa do contrato compra e venda pareça encontrar-se reconhecida o mais tardar no séc. II A.C. na época pós-clássica e em virtude da desconfiança geral provocada pelo declínio da economia regressa-se à compra e venda a pronto/ a contado. Isto num fenómeno que afeta tanto o Ocidente como o Oriente. Com Justiniano vem-se todavia admitir novamente a compra e venda obrigacional, que é o modelo dominará o grosso do período de vigência do direito romano no império romano do ocidente e do oriente. Se quisermos agora dizer algo mais e refletir um pouco há alguns aspetos que é importante sublinhar: a compra e venda formava-se por acordo/consenso, consenso sobre o quê? Sobre a venda e o preço, o que significa serem 3 os elementos constitutivos desta compra e venda: • • •

Consenso/Convenção A coisa Preço

Aquilo que é importante reter é que a compra e venda romana era meramente obrigacional, era consensual mas não produzia a transferência da titularidade por si só, essa transferência do direito vendido dependia da verificação de ato de entrega da coisa ou entrega da coisa, quanto aos outros aspetos a compra e venda romana remete-se para as lições escritas. Passamos para a compra e venda no âmbito do direito intermédio. A compra e venda no direito dos povos germânicos parece assumir a estrutura de um contrato real em que de inicio se assiste a uma troca imediata entre o bem e o preço em dinheiro, todavia ainda estamos longe do figurino da compra e venda segundo o sistema do título que vigora entre nós. Na verdade, aos povos bárbaros era estranha a ideia de compra e venda consensual como existe entre nós, é o consenso que opera a transmissão da titularidade do direito, produz por si só o efeito real, as partes assim que fecham um negócio vêm produzir-se o efeito real. Não era isto que sucedia na compra e venda dos povos bárbaros porque aí a compra e venda em vez de se tornar perfeita com consenso ou contraposição de 2 obrigações, ela dependia da realização efetiva das prestações pelas partes para a outra ficar vinculado. Evoluções posteriores levariam todavia a que a compra e venda dos povos bárbaros se assumisse como um contrato real do ponto de vista da constituição por 2 vias diversas: • •

Uso de arras – considerar-se próxima do atual sinal Uso de documentação

para que a compra e venda se constitui-se era necessária ou a utilização de arras ou documentação, era um contrato real do ponto de vista da constituição e portanto se quisermos era simultaneamente um contrato real do ponto de vista da constituição e do ponto de vista dos efeitos mas não era um negócio consensual em que o efeito translativo se dava pelo consenso. A compra e venda dos povos germânicos parece apresentar-se com o aspeto de um NJ real e formal no entanto a praxe desenvolveria formas baseadas em atos simbólicos ou parciais que dispensavam a tradição material, houve um fenómeno de espiritualização mas o regente diria que não obstante as duvidas levantadas por vários autores, duvidas relacionadas com a

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relevância e efeitos de figuras como tradição por carta não está todavia mediante o reconhecimento da eficácia real translativa dos contratos de alienação assentes num título. •

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Com o Renascimento do Direito Romano operado pela Escola de Bolonha, assiste-se a um regresso da compra e venda consensual e obrigacional vigente no Período Clássico e no Período Justinianeu do Direito Romano A compra e venda dos povos bárbaros dá lugar ao reaparecimento da compra e venda romana segundo o sistema do título e do modo Não se trata de um retorno puro e simples, há vários aspetos em que o tratamento próprio do direito comum traz desenvolvimentos importantes o “Direito comum” por ser o direito que era comum a todos os povos europeus o Esta designação porque a partir do momento em que há o renascimento do Direito Romano ele espalha-se por toda a Europa e depois a aplicação deste direito espalha-se, virtualmente, por toda a Europa O Direito Comum era a aplicação do Direito Romano mas segundo novos métodos, portanto vai dando origem a desenvolvimentos próprios que a circunstância de se olhar para as fontes romanas com novos métodos sujeitando-se à análise, compreensão e interpretação dessas fontes a metodologias jurídicas novas o Estes novos métodos vão provocar sobre o aparente imobilismo das fontes desenvolvimentos de diversas naturezas As diversas escolas de Direito Comum vão provocar resultados diferentes, estas aparecem na seguinte ordem: o Escola dos Glosadores o Escola dos Comentadores o Escola dos Humanistas § Mos italicus vs. Mos Gallicus o Segunda Escolástica § Reação ao movimento do humanismo jurídico liderada sobretudo por juristas peninsulares o Jusracionalismo o Pandectística o Modernas codificações No Direito Comum e no Direito Romano dá-se a circunstância do contrato de compra e venda ter mera eficácia obrigacional, de ser necessário a verificação de um ato posterior para se dar a verificação da titularidade do direito à coisa (normalmente a tradição do bem) o Por exemplo, o que diz respeito ao equilíbrio entre a posição das partes, o valor da coisa e o preço pago ter havido, de facto, ao longo do período do Direi...