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Derecho Penal unoTEMA 1: EL DERECHO PENAL EN SENTIDO FORMAL (cap. 1 y 2- Roxin) El derecho penal en sentido formal, el derecho penal como derecho público. El derecho penal en sentido formal está compuesto por todos los preceptos que regulan las consecuencias de una conducta conminada con una pena o ...

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Derecho Penal uno TEMA 1: EL DERECHO PENAL EN SENTIDO FORMAL (cap. 1 y 2- Roxin) 1) El derecho penal en sentido formal, el derecho penal como derecho público. El derecho penal en sentido formal está compuesto por todos los preceptos que regulan las consecuencias de una conducta conminada con una pena o medida de seguridad y corrección. Entre los presupuestos del mismo se encuentran la descripción de conductas delictivas, tales como el homicidio, las lesiones o el hurto, y las disposiciones sobre el erro, la capacidad de culpabilidad o la legítima defensa. El punto de referencia común a todos los preceptos jurídico penales lo componen pena y medida. Esto significa que le derecho penal en sentido formal está definido por sus sanciones (si un precepto pertenece al DP, es porque esa infracción es sancionada mediante penas o medidas de seguridad) EL código penal tiene: a) dos penas principales (la pena privativa de libertad –prisión- y la de multa) y b) dos penas accesorias (la pena de privación del patrimonio y la de privación del derecho de conducir). La diferencia entre una y otra, es que, mientras en las penas principales se imponen en su caso por si solas, las penas accesorias solo se imponen de manera conjunta con la pena principal. Para poder comprenderlo, hace falta una distinción entre sus dos consecuencias jurídicas: a) La pena, presupone la culpabilidad del sujeto cuando cometió un hecho en el pasado b) La medida de seguridad, en cambio, presupone una continuada peligrosidad del sujeto para el futuro. Si falta la culpabilidad por trastornos mentales, está excluida la punición del sujeto. En cambio, aunque falte esta, es posible imponer una medida de seguridad en el caso de que el sujeto como consecuencia de su estado sea peligroso para la colectividad. Muchas veces, pena y medida de seguridad se aplican conjuntamente, no hace falta una alternancia entre ambas. La culpabilidad no es condición de una medida y tampoco la impide. II. El derecho penal como derecho público, medidas disciplinarias.

El derecho penal se basa en el principio de subordinación del individuo al poder del Estado y forma parte del Derecho público. El ámbito del mismo se extiende más allá del código penal, existe un gran número de leyes de todos los campos del ordenamiento jurídico que sancionan con pena la vulneración de determinados preceptos que ellas contienen. A este conjunto de preceptos penales que son contenidos fuera del Código penal, se lo denomina “Derecho penal accesorio”. III. El derecho penal material como parte de la ciencia global del derecho penal. El mismo trata las conductas conminadas con pena en cuanto a sus presupuestos y consecuencias, se ocupa de la materia de la justicia penal, y por eso recibe el nombre de derecho penal material. Este se delimita de otros campos jurídicos relacionados, que, solo junto con el derecho penal regulan de manera legal todo el campo de la Justicia penal y hacen del hecho, el autor y la persecución penal el objeto de los esfuerzos legislativos y científicos. A continuación las más importantes, a saber: a) El derecho procesal penal contiene los preceptos que regulan el esclarecimiento de los hechos punibles y la imposición del derecho del estado a castigar. b) El derecho de medición de la pena comprende las aquellas reglas que son decisorias en cuanto a la clase y cuantía de la pena que se debe imponer. Esta se ha desarrollado en el lapso de las últimas décadas y se ha convertido en una disciplina jurídica un tanto autónoma pero sigue perteneciendo al derecho penal material c) El derecho penitenciario contiene las disposiciones legales sobre el cumplimiento de la pena de prisión, así como también las medidas privativas de Libertad. d) El derecho penal juvenil trata los delitos de los jóvenes (de 14 a 18 años) y sus consecuencias, las cuales son parcialmente penales. Contiene preceptos especiales de Derecho material, procesal, medición de la pena y penitenciario para jóvenes menores. e) La criminología es la ordenada totalidad del saber empírico sobre el delito, los delincuentes, la reacción social negativas y el control de esa conducta. Representa el lado empírico de las disciplinas anteriores. Si se le agregan los conceptos anteriores al Derecho penal material, entonces cabria definirlo como la ciencia global del derecho penal. El derecho penal material dice que conductas están prohibidas y con qué penas/medidas se las conmina.

Hoy en día, no es imaginable un derecho penal sin la colaboración de todas las disciplinas parciales de la ciencia global del derecho penal. IV. La parte general del derecho penal material. a) La parte general es un campo parcial del derecho penal material, comprende las disposiciones válidas para todos los delitos, sobre los presupuestos y consecuencias de la conducta punible. Se tratan por un lado las instituciones jurídicas como la legítima defensa, el error, y por el otro, se regulan también las consecuencias del hecho, las diversas penas y medidas de seguridad. Esta es un producto de la abstracción. b) En cambio, la parte especial proporciona las descripciones de los delitos e indica también la pena prevista para cada uno de ellos. 2) El concepto material de delito. La pena como protección subsidiaria de bienes jurídicos y su delimitación de sanciones similares a las penales. I. El concepto material de delito. El iuspuniendi, el derecho del legislador a establecer penas, permite reconocer que el legislador constitucional presupone la existencia de un derecho del Estado a penar, aunque no se dice cómo debe estar configurada la conducta para que el Estado este legitimado a penarla. El concepto material de delito se refiere a este tema, la cualidad en cuanto contenido de la actuación punible, pregunta por los criterios materiales de la conducta punible, es previo al código penal y le suministra al legislador un criterio político criminal sobre lo que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune. Su descripción se deriva de “la protección subsidiaria de bienes jurídicos” II. La lesión de un bien jurídico como presupuesto de la punibilidad. El derecho penal solo debe asegurar determinados “bienes” previamente dados, tales como la vida, la integridad corporal, el honor, etc. Un primer punto a tener en cuenta, es que hasta el año 1969 estaban penadas las acciones consideradas inmorales de modo general pero que no lesionaban bienes ni derechos. La cuestión fue determinar si se podía penar tales acciones inmorales pero no lesivas de bienes jurídicos. Un segundo punto, se refiere a la delimitación entre hechos punibles y contravenciones (multas). Los autores que determinaron el derecho contravencional, establecieron que el derecho penal tiene que proteger bienes jurídicos previamente dados (serían los derechos individuales independientes del estado, tales como, la lesión a la integridad física o de la propiedad)

mientras que las infracciones de las reglamentaciones estatales, que no protegen bienes existentes sino que ellos mismos son creados por el estado, deben penarse con sanciones no criminales. III. La idoneidad de las anteriores definiciones de bien jurídico. Hasta ahora no se pudo precisar correctamente el concepto de bien jurídico. Por un lado, porque no es posible limitarlo a los bienes individuales, ya que el código penal protege muchos bienes jurídicos de la comunidad, tales como el estado, y por otro lado, se plantea la cuestión de por qué no se puede considerar a las concepciones morales dominantes como bienes jurídicos colectivos. Es difícil tratar de delimitar hechos punibles y contravenciones por medio de un concepto de bien jurídico, ya que por un lado, hay contravenciones que menoscaban bienes jurídicos preexistentes de los individuos, y por otro lado, hay muchos hechos dentro del campo de los delitos económicos, tributarios y ambientales, cuyos objetos son creados por reglamentaciones del Estado. Estas reflexiones conducen a un concepto de bien jurídico metodológico, en donde el mismo sería una forma sintética de pensamiento respecto del sentido y fin de las concretas normas del derecho penal. IV. La derivación del bien jurídico de la Constitución La única restricción para el legislador se encuentra en los principios de la Constitución. Un concepto de bien jurídico solo se puede derivar de los cometidos del Estado de Derecho basados en la libertad del individuo. Por lo tanto, bienes jurídicos son las circunstancias dadas útiles para el individuo y su libre desarrollo dentro del marco de un sistema social global el cual está estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. La misma, abarca tanto aquellos bienes jurídicos previamente hallados por el Derecho como también los derechos de cumplimiento de normas que fueron creados por el Derecho. De esto se derivan diversas tesis, a saber: a) Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos y son inadmisibles. b) Está prohibido proteger finalidades ideológicas mediante normas jurídico penales, por ejemplo, el mantenimiento de la pureza de la sangre alemana, en la cual se basó la prohibición nacionalsocialista de la llamada vergüenza racial no es un bien jurídico en el sentido aquí descrito. c) Las inmoralidades no lesionan bienes jurídicos y por lo tanto estas excluidas del concepto del mismo.

d) No es posible delimitar delitos y contravenciones según el criterio de si una acción lesiona bienes jurídicos preexistentes o solamente infringe normas creadas por el estado. Por ejemplo, la prohibición de aparcamiento tiene por finalidad de impedir un atascamiento en las calles, y por lo tanto, asegurar de este modo el libre comercio y movimiento, lo cual protege un bien jurídico. V. La mutabilidad del concepto de bien jurídico. El concepto de bien jurídico es normativo pero no estático, ya que está abierto al cambio social y a los progresos. VI. La delimitación por su contenido entre la pena y otras sanciones similares a las penales. Los hechos punibles y contravenciones no se distinguen por la presencia o la falta de lesión de un bien jurídico, ya que ambos lesionan a los mismos.

TEMA 2: FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA. (cap. 3- Roxin) I.

Fin de la pena y teorías penales.

Se diferencia el fin de la pena que se ha de imponer en el caso concreto, hay tres teorías al respecto, a saber: a) Teoría de la retribución: Encuentra el sentido de la pena en que mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuye y equilibra la culpabilidad del autor por el hecho cometido. Sería una teoría absoluta, donde el fin de la pena es independiente de su efecto social. La pena debe ser justa y esto presupone una correspondencia entre su duración e intensidad con la gravedad del delito, que lo compense. (Principio de talión: ojo por ojo, diente por diente) El mérito de esta teoría es que tiene una capacidad de impresión psicológica social, ya que proporciona un baremo para la magnitud de la misma. Si la pena debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad, está prohibido dar un escarmiento mediante una penalización drástica en casos de culpabilidad leve. Esta idea de retribución, marca un límite al poder punitivo del estado y tiene una función liberal de salvaguardar la libertad. El problema está en que no se puede determinar qué pena corresponde con la magnitud de la culpabilidad. Actualmente, esta teoría no es sostenida. Por un lado la ejecución de la pena que parte del principio de la imposición de un mal no puede reparar los daños en la socialización, por lo cual no es medio adecuado de lucha contra la delincuencia. b) Teoría de la prevención especial: Su misión es hacer desistir al autor de futuros delitos, este se dirige contra el autor individual, es por eso que se habla de prevención especial. Se remonta a los orígenes del pensamiento penal, ya con platón surgía la idea de “ningún hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque”. Su principal expositor es Franz Liszt, quien establece que la misma puede actuar de tres formas: i.

Asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de estos (persigue la inocuizacion del delincuente habitual del cual no se puede conseguir que desista ni que mejore);

ii. iii.

intimidando al autor mediante la pena para que no cometa futuros delitos (la intimidación del mero delincuente ocasional); y preservándole de su reincidencia mediante su corrección. (la corrección del autor corregible)

La última de las posibilidades es llamada también “resocialización o socialización”. Esta teoría al seguir este principio cumple con el cometido del Derecho penal, ya que, además de obligarse a la protección del individuo y de la sociedad, también ayuda al autor, lo integra. Aunque su puesta en práctica suscita problemas. El defecto más grave de la misma es que no proporciona un baremo para la pena, el cual consistiría en retener al condenado el tiempo necesario hasta que estuviera resocializado, lo que lleva a la introducción de una condena con una pena de duración no determinada, y también al hecho de que por un delito de menor importancia se aplicase una pena privativa de la libertad de muchos años. c) Teoría de la prevención general. El fin de esta se encuentra en la influencia en la sociedad, que a través de amenazas penales y la ejecución de la pene debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su violación. Tiende a la prevención de delitos, y como consecuencia la pena se dirige no al autor, sino que a la comunidad en sí. Esta teoría se deriva de la teoría psicológica de la coacción, donde se debía provocar en la psiquis del indeciso, sensaciones de desagrado para impedir la comisión y de esta manera ejercer una coacción psíquica. Debido a que busca prevenir el delito mediante normas penales, constituye una teoría de la amenaza penal, y a la vez, por la acción de su efecto, una teoría de la imposición y de la ejecución de la pena, puesto que de esto depende la eficacia de su amenaza El aspecto negativo de la misma está en que solo una parte de las personas con tendencia a la criminalidad cometen el hecho con tanto calculo que les pueda afectar una “intimidación”, en cambio, el aspecto positivo, se encuentra en el hecho de que comúnmente se busca la conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico. La pena tiene la misión de mostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y reforzar de esta forma la confianza en ella. Se distinguen efectos o fines de la misma: 1) Efecto de aprendizaje: motivado social/pedagógicamente 2) Ejercicio en la confianza del derecho, originado en la población por la actividad de la justicia penal

3) Efecto de confianza, surge en el ciudadano cuando ve que el derecho es cumplido 4) Efecto de pacificación, se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza. A diferencia de la teoría de la prevención especial, esta cuenta con dos ventajas, por un lado, demuestra que incluso en ausencia del peligro de repetición del hecho no se debe renunciar a la pena, la sanción es necesaria porque los delitos que se quedan sin consecuencias incitan a la imitación. Y por el otro lado, exige disposiciones exactas, porque el objeto de la prohibición debe estar fijado. En cuanto a las contras de la misma, no incluye medidas para delimitación de la duración de la pena, lo que conlleva al peligro de terror estatal. d) Teorías unificadoras retributivas: Son combinaciones de las concepciones anteriores, consideran la retribución y la prevención especial y general como fines de las penas que son perseguidos de manera simultánea. Esta parte del entendimiento de que ninguna de las teorías preventivas pueden determinar justamente por si solas el contenido y límite de la pena. Una teoría mixta de este tenor parte del entendimiento correcto de que ni la teoría de la retribución ni ninguna de las preventivas, pueden determinadas justamente por si solas el contenido y los límites de la pena. e) Teorías unificadoras preventivas: Solo puede perseguir esto, es decir, un fin preventivo del delito, de ello resulta que la prevención especial y general deben configurar de manera conjunta, como fines de la pena, ya Que los hechos delictivos pueden ser evitados a través de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad. El fin de la pena solo es de tipo preventivo, puesto que las normas penales solo están justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un orden social que este a su servicio, también la pena concreta,

TEMA 4: PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD (cap. 5 y 6-Roxin) El principio de legalidad (Capitulo 5 – Roxin) No hay delito ni pena sin ley (nullum crimen, nulla poena sine lege) Este principio se encontró por primera vez en la Constitución de algunos de los estados americanos y en la Declaración francesa de los Derechos del hombre y el ciudadano, mediante las cuales se expresaba que ningún delito grave, menos grave y ninguna falta pueden ser sancionados con una pena no estuviera legalmente determinado antes de que se cometiera el hecho. Actualmente, es un principio fundamental del Estado de derecho, este debe proteger al individuo mediante el derecho penal y también del derecho penal. El ordenamiento jurídico debe disponer de métodos adecuados para la prevención del delito, así como también impone límites al desarrollo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria. El fundamento en el que aún se basa este principio reside en un postulado del liberalismo político: la exigencia de la vinculación del poder ejecutivo y judicial a las leyes formuladas de modo abstracto. También por otro lado, otra fundamentación se encuentra en que, al ser la aplicación de la pena un efecto muy duro para libertad del ciudadano, mediante la división de poderes se libera al juez de la función de creación del derecho y se le reduce la función de aplicar el derecho, mientras que al poder ejecutivo se le excluye la posibilidad de participar en la punición, impidiendo así el abuso del poder. Los instrumentos de protección que brinda el Estado de derecho al sujeto son el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad, los cuales buscan impedir que se castigue sin responsabilidad individual. Fue Feuerbach quien ideo la formulación “no hay pena sin ley”, basándose en la teoría de la pena, ya que si el fin de la pena, o conminación penal, consiste en la intimidación de delincuentes potenciales, la determinación psíquica que se busca lograr solo cumplirá su efecto si antes del hecho, se fija en la ley cual es la acción prohibida, ya que si falta una ley previa o es poco clara, no produce un efecto intimidatorio. Actualmente, este principio tiene una exigencia extendida internacionalmente por casi todo el mundo, ya que se lo considera un principio fundador del Estado de derecho. Tiene su base normativa en el artículo 9 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), donde se deja establecido que “nadie podrá ser

privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley”, también en el artículo 11 de la DUDH, donde establece que nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o internacional. El principio de legalidad se expresa mediante dos formulaciones: no hay crimen sin ley y no hay pena sin ley. a) Nullum crimen sine lege – No hay crimen sin ley Es el postulado básico del Estado de derecho. Un hecho solo será posible de castigar si la punibilidad estuviera legalmente determinada antes de que se cometiera el hecho, lo que quiere decir, que el estado solo podrá tomarlo como motivo de sanciones jurídico penales si antes lo ha advertido de manera expresa en la ley y solo es imposible castigar tras la introducción del mismo. Por ejemplo, cuando aparecieron las máquinas automáticas que funcionan con monedas, algunas personas se dedicaron a perjudicar a quienes habían hecho instalar tales aparatos introduciendo en la ranura, en vez de monedas auténticas, pequeñas fichas metálicas de forma similar, para poder así utilizar gratis los aparatos automáticos. Tales con...