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CAPITULO 01 EL PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL 1.- EL DERECHO PENAL Y EL IMAGINARIO SOCIAL En toda sociedad se producen conflictos y a veces esos conflictos son violentos y brutales, horripilantes. El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructurar un sistema penal operado por varias agencias o corporaciones que declaran tener por objeto la represión y prevención de esos delitos y en algunas ocasiones consiguen alguno de esos objetivos. Sin embargo, es necesario resaltar que las agencias y corporaciones del sistema penal han cometido los peores crímenes de la humanidad y en mucho mayor número a los cometidos por los individuos que delinquieron sin el paraguas protector de los estados. Ejemplos son la inquisición europea y española, la Gestapo (policía secreta del estado nazi), la KGB soviética, las policías de todas las dictaduras del mundo y los escuadrones de la muerte, éstos mataron a muchas más personas que todos los homicidas individuales del mundo, y lo han hecho con mucha mayor crueldad. Y casi todo se hizo por obra de las agencias del sistema penal y en buena medida al amparo del discurso del pobre derecho penal. Si bien la historia del poder punitivo es la de los crímenes de este poder y si el aparato que lo ejerce, apenas se descuidan los controles, pasa a ser el peor de los criminales, no puede dejar de señalarse que todos los progresos de la dignidad humana se obtuvieron en la lucha contra este poder. La función del derecho penal no es legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario.

2.- EL PODER PUNITIVO Y EL RESTO DE LA COERCIÓN JURÍDICA El poder punitivo no agota ni mucho menos la totalidad del poder coercitivo jurídico del estado. Y lo más curioso es que es el único poder coercitivo estatal que no encontró nunca un discurso propio y más o menos inequívoco. Existen dos usos estatales de la fuerza (coerciones jurídicas) que nunca han sido puestos en duda en cuanto a la legitimidad de su función. Puede discutirse su eficacia concreta, pero no su modelo abstracto. Son: a. La coerción reparadora o restitutiva: corresponde al derecho privado b. La coerción directa: corresponde al derecho administrativo Nadie puede dudar de que si alguien comete una lesión a un derecho ajeno, es correcto el modelo de coerción estatal que le impone el deber de restituir o de reparar. Tampoco puede dudarse que la lesión genera un conflicto y que la reparación o restitución lo resuelve en forma efectiva (un sujeto no paga el alquiler y lo desalojan; otro no cancela una deuda, lo embargan y le ejecutan bienes hasta cubrir la deuda). Tampoco puede dudarse de que si alguien o algo hace inminente un proceso lesivo o directamente lo pone en movimiento, lo correcto es que el estado ejerza un poder que interrumpa Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zaffaroni

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el proceso o lo impida. Tampoco puede negarse que esta coerción evita el conflicto o al menos impide que alcance mayor nivel de gravedad. La legitimidad de los modelos abstractos de coerción jurídica recién mencionados es poco discutible. Pero no sucede lo mismo con el modelo punitivo, porque no resuelve ningún conflicto. En que en el modelo punitivo no hay dos partes como en el reparador o restitutivo. En el proceso civil hay dos partes (demandante y demandado), pero en el proceso penal no, porque en éste el estado (señor, soberano, rey, república) usurpó o confiscó el derecho de la víctima. En el proceso penal el estado dice que el lesionado es él, y la víctima, por más que demuestre que la lesión la sufre en su cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio, es ignorada. Sólo excepcionalmente la víctima dispone del derecho a mover el aparato punitivo, porque la regla es que está confiscado su derecho como lesionado, que lo usurpa completamente el estado, aun contra su voluntad expresa. Por ende, el modelo punitivo, incluso abstractamente y a diferencia del modelo reparador (civil) no es un modelo de solución de conflictos, sino sólo de suspensión de conflictos. Es un acto de poder vertical del estado que suspende (o cuelga) el conflicto. Nada hace por la víctima, por definición y esencia. Este modelo punitivo no resuelve los conflictos más graves, sólo se limita a penar. Hay diversos modelos de solución de conflictos:   

Modelo reparatorio o restitutivo Modelo terapéutico Modelo conciliatorio

El inconveniente del modelo punitivo es que impide la aplicación de los restantes –o al menos dificulta–, en tanto que los otros modelos pueden combinarse y aplicarse conjuntamente. El poder punitivo no sólo no es un modelo de solución de controversias (es un mero modelo de poder vertical), sino que también es una traba para la solución efectiva de los conflictos. Cuanto mayor es el número de éstos que una sociedad somete al poder punitivo, menor es su capacidad para solucionarlos. El exceso de poder punitivo es la confesión de la incapacidad estatal para resolver su conflictividad social.

3.- EL PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL La función del derecho penal y la delimitación del poder punitivo respecto de otras formas de coerción jurídica estatal que hemos proporcionado, chocan con la visión que del sistema penal impera en el imaginario social. El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal. Algunas son exclusivamente penales (policías, servicio penitenciario, tribunales penales, órganos políticos de interior, seguridad, inteligencia, etc.), otras participan del poder punitivo pero sus funciones son más amplias como las agencias políticas (ejecutivos, legislativos); las agencias de reproducción ideológica (universidades, facultades, academias); las cooperaciones internacionales (agencias de países acreedores que financian programas en países deudores); los organismos internacionales que organizan programas, conferencias, seminarios, etc. (ONU,OEA, etc.); y, por supuesto, el gran aparato de propaganda sin el que no podría subsistir, o sea, las agencias de comunicación masiva (de prensa, radio, televisión, etc.). Manual de Derecho Penal Parte General – Eugenio Zaffaroni

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Esto es un sistema en el sentido de un conjunto de entes y sus relaciones tanto recíprocas como con el ambiente. Cada una de estas agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios controles de calidad de sus operaciones. Por ello tienen discursos hacia adentro, que justifican para sus miembros la disparidad entre sus fines manifiestos (oficiales) y lo que realmente hacen (fines latentes). El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalización primaria y secundaria. 

Criminalización primaria es la formalización penal de una conducta en una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibición bajo amenaza de pena; más claramente, una conducta está criminalizada primariamente cuando está descripta en una ley como delito. Es un programa abstracto, un deber ser, llevado a cabo en la legislación.

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Criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder punitivo por el que éste recae sobre una persona como autora de un delito.

El poder punitivo alcanza a los que son vulnerables por portación de estereotipo y comisión de hechos groseros y poco sofisticados, grotescos, trágicos y pérdida de cobertura (aunque en ínfima minoría). El resto de la delincuencia prácticamente no se registra ni conoce. La pena más grave es la privación de libertad (prisión), que se aplica incluso anticipadamente, como prisión preventiva, es decir, para evitar que el procesado se fugue y no se lo pueda condenar. La mayoría de los presos, por ende, no son condenados, sino que están presos por las dudas. Y la prisión es una institución que deteriora, porque sumerge en condiciones de vida especialmente violentas, totalmente diferentes de las de la sociedad libre. Además, asigna roles negativos (posiciones de liderato internas) y fija los roles desviados (se le exige asumir su papel y comportarse conforme a él durante años, no sólo por el personal sino también por el resto de los presos). Estas son características negativas no coyunturales de las prisiones (que pueden ser más o menos superpobladas y limpias), sino estructurales de la institución. Por más que se quiera no se pueden eliminar y producen estos efectos, que en conjunto y técnicamente se llaman prisionización. Las agencias jurídicas reciben el producto de la selección policial y sólo pueden decidir si la criminalización sigue adelante o se interrumpe, y en el primer caso la cantidad de poder punitivo que puede ejercerse sobre la persona. Esto muestra claramente que el poder punitivo no es ejercido por las agencias jurídicas del sistema penal, sino por las policiales, y las jurídicas lo único que pueden hacer en la práctica y hasta cierto punto es contenerlo. Pero no sólo es selectiva la criminalización que lleva a cabo el sistema penal, sino que éste opera de modo que la victimización también se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores rentas. Los servicios de seguridad se deterioran y en los últimos años se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien puede pagarla o vivir en barrios de más alta renta en que el servicio es mejor. La seguridad es un derecho, que importa el de exigir la prestación del servicio de seguridad, pero, por regla general, éste se reparte en relación inversa a la renta. La vulnerabilidad a la victimización no es sólo clasista, sino también de género, etaria, racista y, por supuesto, prejuiciosa.

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Es de género, porque las mujeres son criminalizadas en menor número que los hombres, pero son victimizadas en medida igual o superior.

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Es etaria (por edades), porque si bien los hombres jóvenes son los preferidos para la criminalización, la victimización violenta se reparte entre éstos, los adolescentes, los niños y los ancianos.

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Es racista y xenófoba, porque los grupos migrantes latinoamericanos, en especial los inmigrantes ilegales, a cuya condición suelen sumar la de precaristas.

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Es prejuiciosa en el más amplio sentido, porque la marginalidad y la represión aumenta enormemente su riesgo de victimización.

También la selección con que se recluta a la policía es tremendamente injusta. El personal de menor jerarquía es reclutado entre los sectores de menores recursos. Se lo somete a un entrenamiento breve, a actividades legitimadas con falso discurso, a riesgos continuos para los que no suelen estar preparados, a una férrea dictadura institucional que los deja a merced de la arbitrariedad de las cúpulas, y a salarios muy bajos, sin condiciones de protesta, reclamos, sindicalización, discusión horizontal de las condiciones laborales, etc. Todo esto genera una seria lesión a la autoestima y devalúa la imagen pública del servicio. La policía es el segmento que corre mayores riesgos de vida en el sistema penal y, además, carga con un estereotipo casi tan negativo como el propio estereotipo criminal, teñido de racismo, clasismo y demás pésimos prejuicios. Su servicio es reclamado y al mismo tiempo es rechazado y marginado en el plano personal.

. LA "GUERRA" A LOS DELINCUENTES Y A LA COMUNIDAD Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados (o sea, todos los que padecen las consecuencias de esta supuesta guerra) son seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores débiles. En décadas pasadas se difundió otra perspectiva bélica, conocida como de seguridad nacional, que comparte con la visión comunicativa del poder punitivo su carácter de ideología de guerra permanente (enemigo disperso que da pequeños golpes). Por ello, sería una guerra sucia, contrapuesta a un supuesto modelo de guerra limpia, que estaría dado por una idealización de la Primera Guerra Mundial. Se razonó que, dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estaría obligado a respetar las leyes de la guerra, argumento con el cual se entrenaron fuerzas terroristas que no siempre permanecieron aliadas a sus entrenadores. Con este argumento,se montó el terrorismo de estado que victimizó a todos los sectores progresistas de algunas sociedades, aunque nada tuviese que ver con actos de violencia. De este modo, así como la guerrilla habilitaba el terrorismo de estado y el consiguiente asesinato oficial, el delito habilitaría el crimen de estado. Por este camino, la guerrilla habilitaba al estado a ser terrorista y el delito a ser criminal: en cualquier caso la imagen ética del estado sufre una formidable degradación y, por ende, pierde toda legitimidad.

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Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideología de la seguridad nacional ha sido archivada, pero fue reemplazada por un discurso público de seguridad ciudadana como ideología (no como problema real, que es algo por completo diferente). A esta transformación ideológica corresponde una transferencia de poder, de las agencias militares a las policiales. Aunque formula-da de modo inorgánico, dado el peso de la comunicación social sobre las agencias políticas y la competitividad clientelista de las últimas, esta difusa perspectiva preideológica constituye la base de un discurso vindicativo, que se erige como una de las más graves amenazas al estado de derecho contemporáneo. La imagen bélica del poder punitivo tiene por efecto: a. b. c. d. e. f. g. h. i.

Incentivar el antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad Impedir o dificultar la coalición o el acuerdo en el interior de esos sectores Aumentar la distancia y la incomunicación entre las diversas clases sociales Potenciar los miedos (espacios paranoicos), las desconfianzas y los prejuicios Devaluar las actitudes y discursos de respeto por la vida y la dignidad humanas Dificultar las tentativas de hallar caminos alternativos de solución de conflictos Desacreditar los discursos limitadores de la violencia Proyectar a los críticos del abuso del poder, como aliados o emisarios de los delincuentes Habilitar la misma violencia que respecto de aquéllos

Las sociedades se han organizado en modelos comunitarios y modelos corporativos. 

En los modelos comunitarios priman los vínculos horizontales (solidaridad, simpatía); es el modelo de sociedad más tradicional.

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En los modelos corporativos la sociedad tiende a asemejarse a un ejército y, por ende, priman los vínculos verticales (autoridad, disciplina); es el modelo industrial o moderno.

De cualquier modo, en toda sociedad contemporánea conviven ambos modelos. La imagen bélica legitirnante del ejercicio del poder punitivo, por vía de la absolutización del valor seguridad, tiene el efecto de profundizar el debilitamiento de los vínculos sociales horizontales (solidaridad, simpatía) y el reforzamiento de los verticales (autoridad, disciplina). El modelo de organización social comunitaria (horizontal) pierde terreno frente al de organización corporativa (vertical). El modelo de estado que corresponde a una organización social exclusivamente corporativa es el del estado de policía.

5. VIGILANCIA, ESTADO DE DERECHO Y PODER DE LOS JURISTAS La verdadera importancia del poder punitivo no radica en el ejercicio represivo sobre la ínfima minoría de marginados que abarca, sino en el poder de vigilancia que ejerce sobre toda la población. Al poder de los sectores hegemónicos de toda sociedad le interesa tener a los excluidos neutralizados (haciéndolos matar entre ellos) y a los incluidos peligrosos bien controlados (mediante el poder de vigilancia). Se puede concebir un estado mediante dos figuras ideales o modelos puros:

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1. El estado de derecho (liberal / democrático): todos estamos sometidos por igual ante la ley 2. El estado de policía (totalitario / autoritario):todos estamos sometidos a la voluntad de los que mandan (policía es aquí sinónimo de gobierno, o sea que la opción es entre someternos todos al derecho –incluyendo al gobierno– o someternos todos al poder arbitrario del gobierno). El estado de policía fue el que predominó históricamente. El estado de derecho es un producto de la modernidad, que se extendió por una parte limitada del planeta, pero que no hizo desaparecer al poder ejercido conforme al modelo del estado de policía. La lucha entre el modelo del estado de derecho y el de estado de policía continúa en todo el mundo, pero no sólo frente a los autoritarismos instalados, sino también en el seno de las democracias. El estado de derecho ideal es justamente ideal, o sea, que no hay estados de derecho perfectos en la realidad, sino que todos los estados reales de derecho (por supuesto que también los latinoamericanos) lo son hasta cierto grado de perfección. Todos los sectores hegemónicos tienden a someter al resto.En la medida en que esta tendencia esté controlada y contrapesada, el estado de derecho existe y controla, encierra o encapsula al estado de policía, que no desaparece, sino que queda en su interior, en constante pulsión. En cuanto el estado de derecho se debilita (fallan los controles) las pulsiones del estado de policía perforan la coraza que le coloca el estado de derecho e incluso pueden reventarla. Por eso el estado de derecho no es algo estático, instalado para siempre, sino una constante dialéctica con el estado de policía que inexorablemente lleva en su interior. Cuanto más poder punitivo autorice un estado, más alejado estará del estado de derecho, porque mayor será el poder arbitrario de selección criminalizante y de vigilancia que tendrán los que mandan. Cuantas más leyes penales tenga a la mano quien manda, más pretextos tendrá para criminalizar a quien se le ocurra y para vigilar al resto. Las agencias jurídicas no son las que ejercen el poder punitivo. El poder punitivo tiene un aspecto represivo (el ejercido con la criminalización secundaria, que carece de relevancia política), y un aspecto de vigilancia (ejercido sobre toda la población peligrosa para el poder y centrado en los potenciales disidentes, que es el que tiene verdadera importancia política). En el poder punitivo represivo la selección criminalizante la llevan a cabo las agencias ejecutivas del sistema penal y las agencias jurídicas sólo tienen poder para interrumpir un proceso de criminalización secundaria en curso o para habilitar su continuación. En cuanto al poder de vigilancia, es obvio que las agencias jurídicas no tienen nada que ver en su ejercicio. La función de las agencias jurídicas sólo es dar luz verde o no al proceso de criminalización secundaria. Se trata de un eventual poder de contención, pero bien puede degradarse a un continuo poder de legitimación; todo depende de la estructura del estado y del poder judicial respectivo.

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Estado Policía

Estado Constitucional Democrático de Derecho •Tiene y respeta una Constitución. •Decisiones de los representantes del pueblo. •La mayoría decide lo que es bueno con respecto a las minorías. •Reglas permanentes. •Sometimiento a las reglas antes establecidas. •Conciencia de lo, pertenece a todo ser humano por igual. •Justicia procedimental. •Derecho personalista. •Respeta a todos los seres humanos por igual. •Fraterno. •Busca resolver los conflictos. •Las agencias, son proveedoras de soluciones. •Las agencias, controlan el respeto a las reglas establecidas. •Respeta los derechos humanos, positivizados. •Busca positivizar mas derechos humanos

• No tiene o no la respeta. • Decisiones de los gobernantes. • Un grupo decide lo que es bueno. • Decisiones transitorias. • Sometimiento a la ley, es obediencia a...