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Fiel Web (www.fielweb.com) :: Ediciones Legales, 2016 MANUAL DE DERECHO PENAL ECUATORIANO <>Dr. Ernesto Albán Gómez PARTE ESPECIAL INTRODUCCIÓN 1.­ Criterios básicos sobre la parte especial La parte especial del Derecho Penal ecuatoriano, que debe estudiarse en relación directa con el Libro Se...

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MANUAL DE DERECHO PENAL ECUATORIANO Dr. Ernesto Albán Gómez

PARTE ESPECIAL INTRODUCCIÓN 1.­ Criterios básicos sobre la parte especial La parte especial del Derecho Penal ecuatoriano, que debe estudiarse en relación directa con el Libro Segundo del Código Penal, aborda el análisis de los delitos en particular ahí tipificados. En rigor en este Libro deberían incluirse también los delitos que se encuentran tipificados, tanto en leyes especiales que tienen de alguna manera un carácter marcadamente penal, aunque no exclusivo (tránsito, sustancias estupefacientes); como en aquellas otras que regulan materias de la más variada especie, pero que contienen normas que tipifican delitos, como ocurre, por ejemplo, en materia financiera, bursátil, propiedad intelectual y otras. Una adecuada reforma penal debería unificar en el Código todos los delitos dispersos en tales leyes, no sólo por razones de utilidad práctica, sino para garantizar la aplicación del principio de unidad penal. Antes de entrar al estudio del contenido del Libro Segundo del Código, conviene tener en cuenta ciertos criterios básicos que orientarán debidamente este análisis. Estos criterios son los siguientes:

1.1.­ Evolución histórica Las leyes penales más antiguas fueron generalmente aquellas que establecían delitos y penas, es decir las mismas que hoy integran la parte especial de los códigos. Así mismo los primeros comentarios doctrinarios, especialmente los formulados por los glosadores y prácticos medievales, versaron sobre delitos en particular. Posteriormente, con la aparición de la escuela penal clásica y el movimiento codificador, que surgen hacia finales del siglo XVIII, los estudios penales se orientaron principalmente a formular reglas y principios de carácter general sobre la ley penal, la teoría del delito y de la pena. De esta manera fue cobrando cuerpo el conjunto de normas que integran la llamada parte general del Derecho Penal, que se incluyó como libro primero en los flamantes códigos penales. Este fenómeno fue tan intenso que trajo como consecuencia cierta despreocupación doctrinal sobre la parte especial, bajo la idea de que, establecidos los principios básicos, lo que correspondía simplemente era aplicarlos a los delitos en concreto. Sin embargo, hoy día se advierte que el tema no es tan simple, que el estudio de la parte especial no puede descuidarse y que es indispensable profundizar en el análisis y en la revisión de los delitos en particular, que plantean cuestiones muy importantes, tanto desde el punto de vista de la teoría, como también de gran trascendencia práctica.

1.2.­ Política criminal Siendo el Derecho Penal eminentemente finalista y valorativo, su misión es determinar qué bienes e intereses jurídicos merecen protección penal y consecuentemente qué conductas deben ser calificadas como delitos. Y esta tarea es parte esencial de la política criminal que una sociedad debe delinear y conforme a la cual se criminaliza una conducta, o se la despenaliza; se aumentan o disminuyen las penas, según sea necesario para garantizar con eficacia tales bienes e intereses. Por eso es tan directa la vinculación entre la parte especial y la política criminal. Por cierto que en la vida cotidiana de los estados, esta política criminal, que debería sustentarse básicamente en criterios ético­culturales, está también poderosamente influenciada por factores de diverso origen, ideológicos, religiosos, económicos, sociales, pragmáticos, propagandísticos, que muchas veces presionan sobre el legislador y le llevan a exageraciones, contradicciones e incoherencias. Todo lo cual se refleja de inmediato en la parte especial, conforme tendremos oportunidad de comprobarlo más adelante.

1.3.- Principio de legalidad

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También es fundamental la relación entre la parte especial y el principio de legalidad (no hay delito ni pena sin ley previa), medular del Derecho Penal moderno, y que es además una garantía básica para los ciudadanos. En efecto este principio se concreta a través de la tipicidad (y así lo establece expresamente la Constitución, en el numeral tercero del Art. 76) y, mediante ésta, se van describiendo los distintos delitos en particular, que constan en el Libro II. Legalidad, tipicidad y delitos en particular son conceptos que van juntos. Sin embargo, como se ha señalado en tantas ocasiones, no faltan los casos en que el legislador, por carencia de una correcta técnica jurídica, o por otras razones de diversa índole, no tipifica adecuadamente una conducta, la describe en forma incompleta o ambigua, recurre en exceso a las llamadas leyes penales en blanco e inclusive utiliza fórmulas que abren la posibilidad y hasta obligan al juez a realizar interpretaciones analógicas. Son errores que toca corregir al propio legislador, pues su mantenimiento es proclive a causar peligrosas violaciones del principio de legalidad.

1.4.­ Leyes penales más características Las leyes que integran el Libro Segundo son, sin duda, las leyes penales más características, porque son aquellas que tipifican delitos y establecen penas. Es decir son las leyes preceptivas que están definidas por el Art. 1 del Código: "Leyes penales son todas las que contienen un precepto sancionado con la amenaza de una pena". Esta definición, innecesaria por cierto en un Código, solamente resulta aplicable a aquellas leyes que establecen una conducta prohibida (el precepto) y determinan la pena correspondiente para quien incurra en tal conducta (la sanción). Al clasificar las leyes penales se establece que además de las leyes preceptivas, hay leyes normativas, que constan en la parte general (Libro Primero) y que solamente entran en funcionamiento en conexión con las leyes de la parte especial. Así, por ejemplo, las disposiciones generales del Código sobre los efectos de la ley penal, las causas de justificación, las personas responsables o las formas de modificar las penas, sólo son aplicables cuando al cometerse un homicidio, una violación o cualquier otro delito, el juez deba tomarlas en cuenta al momento de dictar su sentencia.

1.5.­ Carácter fragmentario La forma como la parte especial se ha ido configurando a lo largo de los años, siempre sujeta a presiones y modificaciones legislativas de muy variado origen, ha traído como consecuencia su carácter fragmentario y poco sistemático. Esto aparece claro en varios aspectos del Código ecuatoriano. Uno es la falta de homologación de términos y conceptos. Así, por ejemplo, no existe la debida coordinación entre los conceptos y términos de la parte general con los de la parte especial; y en ésta, tampoco se encuentra la indispensable uniformidad. Hay innumerables conceptos de constante utilización en la parte especial, pues son aplicables a distintos delitos y, sin embargo, el legislador no se ha preocupado de establecer criterios uniformes para su inteligencia y aplicación. Expresiones como violencia, fuerza, intimidación, engaño, fraude, honra, empleado público y otros, deberían tener un sentido único a lo largo de todo el Código y no sucede así. Ni siquiera términos claves, como dolo o culpa son utilizados con precisión y claridad en la parte especial. Lo mismo puede decirse de ciertos elementos integrantes de la tipicidad o circunstancias que deberían ser considerados de la misma manera en los distintos casos en que el legislador las ha incorporado al texto legal.

1.6.­ Principios de excepción Finalmente hay que tomar en cuenta que si bien los principios generales establecidos en el Libro Primero del Código (parte general) son ordinariamente aplicables a los distintos delitos del Libro Segundo (parte especial), sin embargo en algunos casos en este Libro se han establecido normas de excepción que, por tener un carácter especial, prevalecen sobre los principios generales. Tal ocurre, por ejemplo, con la prescripción en los delitos de peculado (Art. 257), que ha sido tácitamente reformada por la Constitución; o la reincidencia en el abigeato (Art. 555), etc.

2.­ Clasificación de los delitos y división de la parte especial ¿Cómo clasificar los diversos delitos? Aunque se han sugerido varias fórmulas, inclusive la de no hacer clasificación alguna y ordenar los delitos alfabéticamente, la que los códigos utilizan mayoritariamente es la de agrupar los delitos, en títulos y capítulos, atendiendo a los distintos bienes jurídicos lesionados. Por cierto que en muchos casos la ubicación de un delito en determinado título o capítulo es discutible, como se comprueba frecuentemente en el Código ecuatoriano. Esto se advierte especialmente en aquellos casos en que determinados delitos afectan simultáneamente a más de un bien jurídico y no resulta claro establecer cuál es el bien jurídico preponderante; o en aquellos otros en que es discutible la naturaleza misma de determinados bienes jurídicos. En todo caso, una vez determinados los bienes jurídicos, para ordenar la parte especial de los códigos se han adoptado también diferentes fórmulas. Los códigos más modernos clasifican primero los delitos contra los derechos individuales y, posteriormente, colocan los delitos contra el estado y la comunidad. Los códigos más antiguos que continúan vigentes proceden en forma inversa. La parte especial, Libro Segundo, del vigente Código ecuatoriano, desde que se expidió en 1938, estuvo dividida en diez títulos, situando en primer término aquellos delitos que se dirigen contra el Estado; luego ubica los delitos contra la comunidad y finalmente los delitos contra las personas en Página  2 de 209

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sus diversos derechos. Pero en mayo de 2010, se agregó al Libro II un nuevo título, relativo a los delitos cometidos en "función" militar o policial, simultáneamente con la derogatoria de los códigos penales militar y policial que rigieron hasta esa fecha. . En este estudio se seguirá precisamente el orden establecido en el Código, aunque el contenido del Libro Segundo merece iguales o mayores críticas que las que se pueden hacer al Libro Primero: obsolescencia de buena parte de sus disposiciones, incongruencias, vacíos, que exigen una revisión a fondo de todo el texto legal. Habría que agregar, para completar la revisión de la estructura del Código, que este tiene un Libro Tercero, que trata en forma concreta y exclusiva de las contravenciones. En primer término, tipifica las distintas contravenciones, clasificándolas en cuatro clases, no en relación a los bienes jurídicos lesionados sino a su distinta gravedad; y, luego, da algunas disposiciones especiales respecto a ellas.

3.­ Metodología El estudio de la parte especial del Derecho Penal no puede hacerse utilizando una metodología similar a la empleada en el estudio de la parte general, que se estructura a través de sus instituciones fundamentales: la ley penal, el delito y la pena. En la parte especial, inevitablemente, deberá emplearse un método exegético, siguiendo el orden de los títulos establecido en el propio Código Penal, aunque su contenido no siempre responda a un criterio sustentable en la doctrina, lo cual deberá ser advertido en cada caso.

Capítulo I DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL ESTADO 1.­ Denominación y bien jurídico El Código ecuatoriano, siguiendo la tradición clásica, inspirada en los códigos francés y belga del siglo XIX, ubica en el título inicial del Libro Segundo, los delitos en que el Estado, como ente jurídico­político, es el sujeto pasivo de estas infracciones. A pesar de que todos los códigos incluyen este tipo de infracciones, no guardan un criterio unánime en cuanto a la estructura del título correspondiente y a su denominación. El código italiano, por ejemplo, que anteriormente utilizó la misma expresión que el ecuatoriano, emplea ahora la frase "delitos contra la personalidad del Estado". El francés agrupa varios delitos que afectan a "los intereses fundamentales de la nación". El español dedica un título al delito de traición y a los delitos contra la paz y la independencia del Estado y otro a los delitos contra la Constitución. El colombiano también tiene dos títulos, uno que tipifica los delitos contra la existencia y la seguridad del Estado, y otro que incluye los delitos contra el régimen constitucional y legal. Igualmente el argentino, en un primer título prevé los delitos contra la seguridad de la Nación, y en un segundo, los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional. Basten estos ejemplos para advertir la variedad de fórmulas utilizadas. La seguridad del Estado, bien jurídico del cual éste es titular, puede ser afectada de diversas maneras según se especifica en los distintos artículos del Título. Podría decirse en concreto que las distintas conductas vulneran, actual o potencialmente, aun su propia supervivencia, su soberanía, su integridad territorial, la paz con otros Estados y en general sus relaciones internacionales; pero además la paz interna, el orden constitucional y la estabilidad política e institucional. Hay que agregar que este Título ha sido reformado en varias ocasiones por las dictaduras militares que gobernaron en el Ecuador entre 1963 y 1966 y entre 1972 y 1979. Tales reformas se caracterizan por su indudable carácter represivo, dentro de una concepción política de la seguridad nacional, que prevalecía en aquellos años en América Latina; pero también por la escasa técnica legislativa con la que fueron formuladas, como se indicará en su oportunidad.

2.­ Clasificación Cuatro capítulos integran este Título: 1.­ Delitos que comprometen la seguridad exterior del Estado; 2.­ Delitos que comprometen la paz y la dignidad del Estado; 3.­ Delitos contra la seguridad interior del Estado; 4.­ Delitos de sabotaje y terrorismo. Este Capítulo fue agregado en 1965 y reformado en 1974, siguiendo la tendencia de muchas legislaciones de tipificar específicamente este tipo de conductas, a pesar de las dificultades que pueden encontrarse para hacerlo. Tres observaciones generales se pueden hacer sobre el contenido del Título. En primer lugar, varios delitos que deberían estar ubicados en este título, han sido colocados en otros, los delitos relativos al sufragio, por ejemplo. En segundo lugar, el caso inverso, delitos incluidos en este Título, pero cuya mejor ubicación sería en Títulos diferentes a éste. Y en tercer lugar, la discutible colocación de algunos delitos en los distintos Capítulos de este Título, especialmente del segundo, en el cual se ha reunido, casi indistintamente, conductas de diversa naturaleza. Todo ello se señalará oportunamente.

3.­ Delitos políticos Página  3 de 209

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Buena parte de la doctrina (ya, en su momento, así lo sostenía Pérez Borja) considera que las infracciones de este título son de aquellas que se califican como delitos políticos. Como en su oportunidad se señaló (Parte general de este Manual), determinar la naturaleza de los delitos políticos es una cuestión especialmente polémica y frente a la cual se plantean respuestas discrepantes. Para algunos autores la calificación debe hacerse con un criterio objetivo, atendiendo fundamentalmente a la naturaleza política del bien jurídico lesionado; para otros, la calificación dependerá de la intencionalidad política de la conducta. No faltan tampoco las posiciones mixtas que aceptan los dos criterios, como lo hace expresamente el código italiano (Art. 8). El Código Penal ecuatoriano, ni en este Título ni en ningún otro lugar, emplea siquiera la expresión "delito político"; pero la cuestión tiene importantes repercusiones jurídicas en relación a instituciones como la extradición o la amnistía. Por esta razón conviene clarificar la cuestión y, en particular, determinar si los delitos que afectan a la seguridad del Estado pueden ser considerados delitos políticos. La única norma del derecho positivo vigente en el Ecuador que se aproxima a la cuestión es el numeral segundo del Art. 5 de la Ley de Extradición. Dicha norma mantiene el criterio de que no se concederá la extradición cuando se trate de delitos de carácter político, pero agrega que no se considerarán delitos políticos los actos de terrorismo, los crímenes contra la humanidad ni el atentado contra la vida de un jefe de Estado; tampoco los delitos comunes aun cuando hayan sido cometidos con móviles políticos. Según esto, aunque tales delitos podrían en rigor ser calificados como políticos, no se considerarán como tales para los efectos previstos en dicha Ley. Se trata, como se ve, de un criterio excluyente, que descarta la calificación subjetiva, pero que no contesta a la pregunta ¿cuáles son entonces los delitos políticos?  Ahora bien, de los delitos que se incluyen en los diversos capítulos de este título, es claro que son los delitos contra la seguridad interior del Estado (Capítulo III) los que pueden considerarse políticos en un sentido estricto, porque afectan a la estructura jurídica del Estado y de sus instituciones. En cuanto a los de terrorismo y sabotaje (Capítulo IV), aunque pudieran calificarse subjetivamente como tales, han sido excluidos expresamente por la Ley de Extradición de las eventuales ventajas que la calificación podría traer. Respecto a los delitos que comprometen la seguridad exterior del Estado (Capítulo I), especialmente el de traición, no pueden tener tal calificación, ni objetiva (por la naturaleza del bien jurídico lesionado) ni subjetivamente (por la intención); y lo mismo puede decirse de algunos de los delitos que comprometen la paz y la dignidad del Estado (Capítulo II), aunque otros sí podrían encuadrar en ella.

4.­ Traición y otros delitos contra la seguridad exterior Es indudable que el delito de traición es la figura capital entre los delitos que afectan al Estado en su seguridad exterior, aunque en el capítulo correspondiente se incluyen otras conductas, que se examinarán más adelante. Sin embargo el Código no usa esta palabra al tipificar las distinta conductas, pero sí la utiliza en el Art. 122, al determinar ciertos efectos de la sentencia condenatoria, que solo serían aplicables si efectivamente el delito cometido fuese el de traición.  Concretamente el Código tipifica las diversas formas de traición en el Art. 116 y en los nueve numerales del extenso Art. 117, cuyos elementos típicos se señalan a continuación. Consisten básicamente en actos que ponen en riesgo la existencia misma del Estado, su integridad territorial o el pleno goce de sus derechos como país soberano.

4.1.- El sujeto activo Los dos artículos citados señalan expresamente que el sujeto activo debe ser un ecuatoriano. Esta calidad de nacional del Estado afectado es la que, a lo largo de la historia, ha llevado a las legislaciones penales a acentuar la gravedad del delito, pues se trata de un quebrantamiento de los deberes primarios de un ciudadano con su país: lealtad, fidelidad, defensa.  Los ecuatorianos, según la Constitución (Art. 6), lo son por nacimiento o por naturalización y allí mismo se determinan cuáles son los casos que pueden darse en cada una de estas categorías (Arts. 7 y 8). Para la tipicidad del delito es indiferente la una u otra condición. Y seguirán siendo ecuatorianos, según la norma constitucional (Art. 6), aunque adquieran otra nacionalidad.  Hasta mayo del año 2010 estuvo vigente el Código Penal Militar, en el que se tipificaba también el delito de traición, cuyo sujeto activo debía ser un militar. Al derogarse este Código e incorporarse al Libro Segundo el Título XI, que tipifica los delitos de servidores militares, el delito de traición cometido por estos servidores aparece ahora tipificado en el Art. 602.25, que se analizará en su momento.

4.2.- Estado de guerra Tanto en el Art. 116 como en los distintos numerales del 117, la ley emplea la palabra "enemigo": bandera enemiga, potencia enemiga, armas enemigas, etc. La calificación de enemigo exige, necesariamente, que otro país se encuentre en situación de guerra con el Ecuador. Lo cual se confirma inclusive con la frase que consta en el numeral octavo del Art. 117, "en tiempo de guerra internacional": un pa...