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AGAËSSE ORIANE GROUPE 1 DROIT DES FAMILLES Dissertation sur les conséquences patrimoniales du divorce Selon un proverbe chinois, La séparation et le divorce sont des poignards à deux tranchants : il faut s'en blesser d'un côté pour les enfoncer de l'autre. Le droit du divorce a toujours été influencé par les conceptions philosophiques religieuses, sociologiques et morales de la société du moment. Sous l’ancien droit le poids du christianisme dans la société a rendu le mariage indissoluble. Les problèmes familiaux, qui existaient, ne pouvaient être réglés que par les techniques de l’annulation dont les causes étaient plus nombreuses qu’aujourd’hui et par celle de la séparation de corps qui permettait la cessation d’une vie commune sans que le mariage soit rompu, la séparation de corps étant appelée le divorce des catholiques. La révolution française soucieuse des libertés individuelles a introduit le divorce en droit français de manière très large tout en supprimant la séparation de corps. En fait une volonté unilatérale suffisait pour des motifs aussi subjectifs que l’incompatibilité d’humeur et de caractère. Les rédacteurs du code civil en réaction contre l’augmentation considérable du nombre de divorces pendant la période révolutionnaire ont réaffirmé l’indissolubilité du mariage en tant que principe tout en réintroduisant la séparation de corps et en autorisant le divorce dans des cas strictement limités par la loi : 1/ pour faute rendant intolérable le maintien de la vie commune et 2/ par consentement mutuel. La restauration de 1816 a finalement supprimé le divorce, suppression maintenue sous la seconde République, le second Empire et pendant près de dix ans sous la troisième République. C’est la loi Naquet de 1884, du nom de son instigateur un député professeur de droit, qui a rétabli le divorce en droit français. L’influence de l’église sur l’État a cependant conduit à une acceptation limitée du divorce : le divorce pour faute. Au cours du XXème siècle, une plus grande prise en compte des libertés individuelles a finalement favorisé l’idée d’admettre d’autres causes de divorce, le consentement mutuel et la rupture de la vie commune. Ce qui fut fait par la loi du 11 juillet 1975. Une dernière grande réforme a vu le jour avec la loi du 26 mai 2004 qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2005. La loi du 11 juillet 1975 était dénoncée comme n’étant plus adaptée à l’évolution des mœurs. L’objectif de la réforme était de moderniser le droit du divorce, en simplifiant les procédures lorsque les époux s’entendent sur le principe de la séparation et, dans le cas contraire, en apaisant autant que possible leurs relations. Il est en effet apparu essentiel de dédramatiser les conflits et de pacifier autant que possible les procédures. C’est pourquoi, la médiation familiale a été encouragée. Après maintes hésitations, notamment quant au maintien du divorce pour faute, l’article 229 du Code civil, modifié par la loi du 26 mai 2004, a continué d’offrir aux époux le choix entre quatre types de divorce. L’esprit général de la loi était toutefois de réduire le recours au divorce pour faute. Pour ce faire le législateur avait simplifié les autres formes de divorce proposées. En dernier lieu, la loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016 et du décret n° 2016-1907 du 28 déc. 2016 sont venus créer un nouveau divorce par consentement mutuel dont la caractéristique

est qu’il se déroule sans l’intervention du juge. Donc, à côté des quatre cas de divorce judiciaires, déjà connus avant la réforme et tous prononcés par le juge, s’ajoute le divorce par consentement mutuel conventionnel. Lorsqu’il est judiciaire c'est le juge aux affaires familiales qui est compétent pour en juger. La compétence territoriale du JAF est déterminé par le lieu où réside la famille ou à défaut le lieu où réside l'époux qui héberge les enfants. La première fonction du juge est de statuer sur la dissolution du mariage. Il a également pour mission de prendre des mesures pendant l'instance de divorce comme la jouissance du logement familial ou l'exercice de l'autorité parentale, et des mesures pour la période postérieure au divorce telles que les prestations financières. Il faut envisager les conséquences extrapatrimoniales (I) du divorce puis les conséquences patrimoniales du divorce (II).

I) Les effets extrapatrimoniaux du divorce Les effets du divorce à l’égard des enfants concernent l’autorité parentale mais on sait déjà que la séparation du couple est sans incidence sur les règles de dévolution de l’autorité parentale. S’agissant des époux, dès que le jugement de divorce devient définitif, que toutes les voies de recours sont épuisées le divorce rend aux époux leur statut de célibataires. Le divorce entraîne la dissolution du lien matrimonial (A). Toutefois, certains effets de l’état d’époux se maintiennent (B).

A) La dissolution du lien matrimonial La dissolution du lien matrimonial met fin aux droits et obligations qui résultaient de l’état d’époux. Sur le plan extrapatrimonial, c’est la fin des obligations de communauté de vie, de fidélité et d’assistance. Chacun des époux redevient un célibataire et peut contracter un nouveau mariage. Le droit au remariage, dont le taux diminue, est un droit d’ordre public. Le remariage des divorcés entre eux (Art. 263) ou avec le complice de l’adultère est admis.

B) Le maintien de certains effets du mariage Le conjoint étranger qui a pu acquérir la nationalité française par l’effet du mariage ne la perd pas du fait du divorce à condition d’avoir respecté les délais imposés. Les empêchements à mariage créés par le lien d’alliance désormais rompu ne disparaissent pas. (Les beaux parents ne peuvent épouser leurs beaux enfants). Aucune dispense ne peut être accordée tant que le conjoint qui a créé l’alliance n’est pas décédé (Art. 164 1°). Les problèmes se sont surtout développés à propos de l’usage par la femme divorcée du nom de son ex-mari (voir rubrique Quelques problèmes).

II) Les effets patrimoniaux du divorce Les conséquences patrimoniales du divorce résultent notamment de la liquidation du régime matrimonial (partage des biens) (A). Mais il y a également une série de biens, d’avantages, de droits qui doivent être attribués (B).

A) Le partage des biens

Il est nécessaire de procéder au partage des biens communs et des biens propres financés par les deux époux. L’organisation de ce partage peut résulter d’un règlement amiable entre époux, à défaut interviendra un règlement contentieux. Le règlement amiable (art. 265-2) doit intervenir sous la forme d’un acte notarié si elle porte sur des biens soumis à la publicité foncière. Elle peut porter sur d’autres points (art. 268) tels que la prestation compensatoire et le sort des donations et avantages matrimoniaux. Lorsque le divorce est prononcé le juge homologue la convention si elle préserve suffisamment les intérêts des époux et des enfants. A défaut d’un règlement conventionnel le règlement est de nature contentieuse (article 267).

B) Les donations entre époux et les avantages matrimoniaux Aux termes de l’alinéa 1er de l’article 265 du Code civil le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux prenant effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents. Par exemple des avantages matrimoniaux prenant effet au cours du mariage : apport à la communauté d’un bien personnel à l’un des époux. La donation de biens présents permet de protéger le conjoint survivant. Les époux peuvent décider d’insérer leurs biens présents dans le contrat de mariage. Ainsi, l’époux gratifié bénéficiera du bien donné dès la célébration du mariage. Mais l’aliéna 2 énonce que « le divorce emporte révocation de plein droit…qui les a consentis ». Quels sont ces avantages qui prennent effet à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux ? Ex : l’attribution intégrale de la communauté, un préciput (droit qui permet, avant tout partage, de prélever une somme d’argent ou certains biens). Pendant le mariage, et si le logement familial était loué, le droit au bail est réputé appartenir aux deux époux, aux termes de l’article 1751 du Code civil. En cas de divorce, le tribunal peut décider d’attribuer ce droit locatif à l’un des époux « en considération des intérêts sociaux ou familiaux en cause » (garde des enfants, exercice d’une profession à domicile, etc.). Si le logement appartenait aux deux époux, il doit être vendu avec l’accord des deux époux ou attribué préférentiellement à l’un des époux. L’attribution préférentielle ne doit pas léser l’autre en valeur. Il recevra un lot équivalent en valeur quand leur patrimoine le permet ou sera désintéressé par une soulte. Si le logement appartient à l’un des époux, la loi a prévu l’institution du bail forcé au profit du conjoint qui n’en devient pas propriétaire pour autant (Art. 285-1). Le bail forcé est consenti quand l’époux s’est vu confier la garde ou la résidence habituelle d’un ou plusieurs enfants communs. Le bail forcé peut durer jusqu’à la majorité du plus jeune des enfants. Pendant le mariage, les revenus de chacun des époux peuvent être différents. La situation matérielle de chacun est garantie par les ressources de son conjoint. En l’absence de toute crise dans le couple, chacun des époux est tenu de contribuer aux charges du mariage à proportion de ses facultés propres (214 C. civ.). En période de crise, l’exécution du devoir de secours (212 C. civ.) se substitue à la contribution aux charges du mariage en prenant la forme d’une pension alimentaire fixée par le juge. Mais après le prononcé du divorce, la situation matérielle de chacun des époux peut devenir radicalement différente. L’un peut avoir des revenus confortables, l’autre se retrouver sans ressources. Ce cas de figure peut être inéquitable si l’un des anciens époux avait consacré

pendant le mariage son énergie au bien commun : l’entretien du foyer, l’éducation des enfants, le développement de l’activité professionnelle du conjoint. Pour limiter ces inconvénients le droit français aménage l’avenir des époux divorcés en prévoyant une compensation, la prestation compensatoire. Selon l’article 270 du code civil, la prestation compensatoire a pour but de « compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ». Instituée par la réforme de 1975, la prestation compensatoire a été présentée comme une compensation détachée de l’attribution des torts, une compensation présentant un caractère définitif, « forfaitaire », une compensation immédiate cherchant à éviter tout paiement étalé dans le temps. Sa mise en œuvre, fixée par les articles 270 et suivants du code civil, a été largement critiquée depuis 1975 au point que son régime a été profondément remanié par une loi du 30 juin 2000, puis en 2004. La prestation compensatoire peut être attribuée pour tous les cas de divorce, l’article 270 n’effectuant aucune distinction à ce sujet. Cela étant, si le divorce a été prononcé aux torts exclusifs d’un époux et que celui-ci demande la prestation compensatoire, le juge peut la refuser. La fixation de la prestation compensatoire relève de la compétence du juge. Toutefois, dans le divorce par consentement mutuel, qu’il soit judiciaire ou conventionnel, les époux peuvent d’un commun accord la fixer (article 278). Celle-ci pourra figurer dans la convention homologuée par le juge. Comment fixer le montant de la prestation compensatoire ? Quels en sont les critères d’évaluation ? En vertu de l’article 271 alinéa 1er du code civil, « la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ». Aux fins d’évaluation il existe une série de critères. Pour cette appréciation, le juge doit tenir compte d’un ensemble d’éléments fixés par l’article 271 du code civil, sans que la liste établie soit exhaustive, puisque figure l’adverbe notamment. On trouve bien sûr dans cette liste des éléments exclusivement économiques comme leur situation respective en matière de pensions de retraite ; leur patrimoine tant en capital qu’en revenus, après la liquidation du régime matrimonial. Les éléments personnels ne sont pas négligés. Ils doivent également guider le juge qui doit fixer le montant de la prestation compensatoire : l’âge et l’état de santé des époux ; la durée du mariage ; leur qualification et leur situation professionnelle. Le législateur a enjoint ensuite aux parties de fournir au juge « une déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie » (Art. 272). C’est sur ce point que la loi de 1975 avait le plus innové. Le législateur conscient de la fréquence des impayés en matière de pensions alimentaires a souhaité limiter les paiements s’écoulant dans le temps. En matière de prestation compensatoire, le principe originel a été celui du versement d’un capital appelé « maintenance ». Dans l’esprit du législateur de 1975, ce n’est qu’à titre exceptionnel, quand la constitution du capital se révèle impossible ou

insuffisante, que la prestation compensatoire prend la forme de versements périodiques appelés « rente ». La réforme de 2004 n’a rien changé sur ce point : la prestation compensatoire prend la forme d’un capital selon l’article 270. Pour favoriser la réalisation de cet objectif le législateur a prévu de nouvelles facilités pour la constitution du capital. La prestation en capital peut s’effectuer selon trois modalités prévues par l’article 274 du code civil. D’abord, par le versement d’une somme d’argent. La loi de juin 2000 a accordé de nouvelles facilités pour ce versement. À défaut de liquidités immédiates, le débiteur peut être autorisé à se libérer en huit annuités successives (Art. 275) Ensuite, par l’abandon de biens en nature, meubles ou immeubles. L’exception d’un paiement sous forme d’une rente est prévue par l’article 276 : cette forme de prestation compensatoire a été maintenue par la réforme « à titre exceptionnel », par exemple en raison de l’âge ou de l’état de santé du créancier ne lui permettant pas de subvenir à ses besoins, fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère (…). La rente est viagère, ce qui constitue un moyen de subsistance pour le créancier. La jurisprudence ancienne ayant admis le décès du débiteur comme terme du paiement de la rente semble condamnée par l’exigence d’une rente. La rente compensatoire apparaît dans l’esprit du législateur de juin 2000 encore plus proche d’une pension alimentaire. Le non-versement d’une rente compensatoire, comme le non versement d’une pension alimentaire, relève du délit pénal d’abandon de famille (Art. 227-3 du C. pén.), La rente compensatoire est indexée comme en matière de pensions alimentaires pour que la dépréciation monétaire n’en affecte pas la valeur réelle (Art. 276-1 al.2). La rente compensatoire, comme les pensions alimentaires, bénéficie de la même insaisissabilité. Le principe du caractère forfaitaire de la prestation compensatoire est toujours exprimé par l’article 273 du code civil « la prestation compensatoire a un caractère forfaitaire ». Cette qualité est liée à l’espoir d’éviter les soucis sans cesse renaissants, à la volonté d’apurer les relations patrimoniales liées à l’ancienne qualité d’époux. Depuis juin 2000, la force de ce principe apparaît cependant moins grande, les cas de révision de la prestation compensatoire étant plus nombreux. L’exception de révision de la prestation compensatoire proposée par les parties : Depuis juin 2000, si les époux ont pris la précaution de le prévoir dans leur convention de divorce, chacun d’eux peut, « en cas de changement imprévu dans les ressources et les besoins des parties » (Art. 279 al. 3) demander au juge de réviser la prestation compensatoire alors que l’ancien texte visait « ses ressources et ses besoins ». Autrement dit, désormais, le débiteur demandera la révision dès que les ressources du créancier augmenteront, notamment en cas de remariage.

L’exception de révision de la prestation compensatoire fixée par le juge : Depuis juin 2000, la révision de la prestation compensatoire ne se limite plus au seul cas « d’exceptionnelle gravité ».

Avant la réforme de 2000 la prestation compensatoire ne pouvait être révisée. Depuis la réforme, la révision de la prestation compensatoire est plus aisée. L’objet de la révision diffère cependant selon qu’il s’agit d’un « capital compensatoire » ou d’une « rente compensatoire ». Pour une « rente compensatoire », l’objet de la révision est plus large. La révision peut porter aussi sur les modalités de paiement : le juge peut notamment solder la prestation compensatoire en substituant un capital à une rente, notamment à la demande du créancier (Art. 276-4), le juge peut également suspendre le paiement de la rente compensatoire (Art. 276-3 al. 1er). Plus important, la révision pourra porter sur le montant de la rente compensatoire. Bien qu’elle ne puisse en aucun cas être augmentée (Art. 276-3 al. 2), le juge pourra la supprimer en « cas de changement important dans les ressources ou les besoins des parties » (Art. 276-3 al. 1er). Les causes d’extinction de la prestation compensatoire sont nombreuses. La prestation compensatoire prend fin naturellement à l’arrivée du terme des versements du capital ou de la rente. Elle prend fin judiciairement par une décision de suppression. Le décès du créancier avant le terme des versements n’éteint pas la prestation compensatoire. Celle-ci se transmet aux héritiers du créancier. En cas de décès du débiteur, le paiement de la prestation compensatoire est prélevée sur la succession et ce, quelle que soit la forme sa forme (article 280)....