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Galliez Florian Dissertation sur la doctrine et le droit

Le Rôle de la doctrine « Le rôle de la doctrine est d’ordre scientifique. Elle clarifie et ordonne le droit existant ; elle esquisse et inspire le droit à venir. Mais on ne peut pas dire que les opinions qu’elle émet constituent par ellesmêmes des règles juridiques. » C’est ainsi que Marty et Raynaud conceptualise le rôle de la doctrine. Le terme doctrine est d’origine latine. Il vient de « doctus » qui signifie savant ou dans un sens plus général la communauté des savants dans une discipline donnée. La doctrine désigne un ensemble d’opinions, le plus souvent écrite et publiées, formulées par des juristes ou par la communauté des juristes. Ces opinions sont le résultat de réflexions portant sur une règle ou sur une situation juridique. Ces opinions ainsi formulé font autorité. En droit romain, les avis des jurisconsultes avaient déjà, à l’époque, une valeur importante pour l’empereur. Justinien, empereur romain d’orient à qui l’on doit le Corpus iuris civilis, décida de regrouper toutes ces opinions au sein des Institutes. Aujourd’hui, la doctrine nait de l’opinion de grands juristes, universitaires et praticiens. La doctrine s’exprime généralement à travers des écrits. C’est le cas notamment de la doctrine de l4université, qui s’exprime à travers des manuels, des recueils, des traités, des thèses… Les magistrats participent, plus rarement, à l’œuvre doctrinale par l’intermédiaire de petites notes placées sous les arrêts. Mais les juristes participent aussi à la création de la doctrine à travers l’art de la parole : par des discussions, des conférences, des discours, des colloques ou même des plaidoiries. Enfin, la doctrine peut s’exprimer à travers la jurisprudence ; c’est la doctrine judiciaire. La doctrine est issue d’une multitude de réflexions, elle est diffusée grâce à de nombreux supports. Mais alors quel rôle joue la doctrine dans la création du droit ? I. Les missions de la doctrine Pour le professeur Malaurie, « la doctrine est le miroir du droit : elle l’explique tout entier, en dégageant les idées, les facteurs et les principes qui l’animent… » (A). Toutefois, [c’]est [aussi] un miroir critique… » qui influence tant le législateur que le juge (B). A. Révéler le droit existant Par la publication d’articles, par des discours, des conférences… les universitaires et les praticiens commentent des décisions ou des lois. Ces commentaires du droit forment la doctrine et lui permettent de se diffuser et d’être médiatiser. Ainsi, ces auteurs donnent à la doctrine une portée normative. Cette portée permet d’accroître la connaissance que chacun a du droit. En effet, cette médiatisation permet d’éclaircir une règle, une décision de jurisprudence peu évidente pour la plupart d’entre nous. Ainsi la doctrine a une mission d’information : diffuser la connaissance du droit. Elle s’engage dans un travail d’ordonnancement et de systématisation du droit. Comme le professeur Malaurie nous l’enseigne « la doctrine est le miroir du droit », sa première mission est donc de « l’explique[r] tout entier ». Il s’agit dès lors de rendre clair ce qui est confus, de mettre en ordre un certain nombre de solutions hétéroclites. Le rôle majeur de la doctrine est de

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comprendre et faire comprendre le droit ( comme nous l’explique … dans son livre…). Il y a donc une dimension créatrice car « inévitablement décrire le droit, c’est le reconstruire et contribuer à son évolution ». Ainsi par l’interprétation, la doctrine fait émerger des principes généraux qui à terme peuvent inspirer le juge ou le législateur. Par une note d’arrêt, la doctrine révèle le droit général d’une décision et lui attribue sa valeur au sein du système juridique. Enfin, la doctrine révèle le droit à luimême par l’interprétation qu’elle en fait, elle harmonise ainsi l’ordre juridique. Par leurs commentaires de décisions ou de lois nouvelles, les auteurs de la doctrine expriment leurs positions. Ces critiques, qu’ils font, peuvent revêtir deux formes. En effet, certains auteurs peuvent à un moment donné être en accord avec telle loi ou telle décision. Leur critique est positive. Il s’agit alors de prouver le bienfait d’une décision, d’une loi, de l’appuyer et de la légitimer, d’enraciner une décision nouvelle. Cela permet de stabiliser et renforcer certaines règles. Cependant, les critiques peuvent aussi être négatives. Les auteurs vont s’attacher à dépeindre le caractère inutile ou complexe d’une nouvelle loi par exemple. Ils vont tenter d’expliquer le côté paradoxal qu’une loi revêt ou son incohérence avec l’ordre juridique. Pour pallier au caractère incohérent ou bien inopportun d’une règle nouvelle, les auteurs proposent des solutions. De fait, ils peuvent pousser dans leurs écrits à l’abandon de la loi nouvelle ou bien expliquer comment cette dernière peut être contournée. Par ces critiques, les auteurs de la doctrine influencent le législateur et le juge. Ils poussent les décideurs à une plus grande réflexion sur une loi problématique et souhaitent les amener à changer d’avis. Par son œuvre la doctrine influence le droit. B. L’influence de la doctrine sur le droit : Les succès de la doctrine Bien que la doctrine ne soit pas une source du droit au sens stricte, il est incontestable qu’elle influence le droit (législateur comme juge). Elle constitue une source indirecte du droit. Dans leurs critiques, positives comme négatives, les auteurs proposent des solutions, des alternatives pour compléter le droit existant ou pour le remplacer. Lorsqu’une loi semble incomplète, obscure, complexe, l’opinion des auteurs quant à son interprétation peut être prise en compte. De grands noms de la doctrine ont grandement participé à cette influence de la doctrine sur la loi. On peut citer notamment le Doyen Carbonnier qui par ces écrits a révolutionné le droit de la famille et a permis à celui-ci de se réformer. Il existe un dialogue entre la doctrine et la loi. Une loi peut trouver dans la doctrine un appui décisif. C’est le cas de la règle sur l’application de la loi dans le temps. En effet, la doctrine a proposé deux solutions pour interpréter cette loi. Deux théories se sont succédées. La théorie classique des droits acquis proposée par les juristes du Moyen Age et admise par les premiers commentateurs de code civil. Les droits acquis sont, selon les anciens jurisconsultes, « ceux qui sont entrés dans notre domaine et que ne peut plus nous ôter celui de qui nous les tenons ». Il s’agit de droit définitivement acquis, entrés dans le patrimoine d’une personne. Ils sont soumis à la loi ancienne. Le besoin de sécurité est ainsi satisfait lorsque le droit acquis est protégé. A succédé à cette théorie, la théorie moderne du doyen Roubier, aussi appelée théorie de l’application immédiate de la loi. Paul Roubier a apporté une vision différente des droits acquis. En effet, trouvant insuffisantes les solutions énoncées par le code civil à propos du passé et pour l’avenir, il a théorisé une troisième solution. Cette solution s’intéresse aux situations juridiques en cours au moment de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Pour ces situations, le doyen Roubier propose le

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principe de l’application immédiate de la loi nouvelle. La loi nouvelle s’applique donc immédiatement aux situations juridiques nées précédemment et non encore terminées. Cette théorie a influencé la jurisprudence qui en a précisé les applications. De plus la cours de cassation a consacré la théorie du doyen Roubier. Il existe, de même qu’avec la loi, un dialogue entre la doctrine et la jurisprudence. Au XXème siècle le professeur Esmein (éminent juriste et historien du droit) souhaitait et défendait ces échanges entre doctrine et jurisprudence. D’après lui, la doctrine bénéficierait d’un pouvoir sur la jurisprudence, ce qui lui permettrait de la recréer. Cette mission souhaité par Esmein est aujourd’hui accomplie et même défendue par de grands magistrats. Pour ces derniers, sans la doctrine qui aliment la réflexion de la jurisprudence, celle-ci se dessécherait. Ce dialogue constant est la source d’un enrichissement réciproque. II. Les échecs de la doctrine La doctrine est une source indirecte du droit qui permet de le comprendre et de le construire. Mais si elle ne s’impose pas rapidement, la doctrine perd de son importance et meurt d’elle-même (A). En plus de ce mal, la doctrine souffre des querelles et des polémiques qui en découle (B). À changer A. Une durée de vie limitée La doctrine est un moyen d’enseignement. Comme on l’a vu précédemment, certaines théories restent dans les mémoires et influencent le législateur et la jurisprudence (Carbonnier la refonte du droit de la famille). Cependant, d’autres doctrines tombent peu à peu dans l’oubli. Bien qu’elles aient pu déchainer les passions à une époque, le législateur et la jurisprudence ne s’y sont pas intéressés. C’est le cas notamment du fondement de la théorie de l’abus de droit comme nous l’explique les professeurs Malaurie et Morvan dans leur ouvrage d’introduction au droit. Cette discussion a en effet été au centre de l’attention des juristes au début du XXème siècle. Mais la jurisprudence s’est totalement désintéressée à cette discussion. Le débat s’est épuisé pour se perdre et la jurisprudence n’y a donné aucune suite. La majorité des théories doctrinales sombrent dans l’oubli. On peut dire que la durée de vie de la doctrine est limitée. En effet, elle a très peu de temps pour convaincre le législateur, le juge, les juristes afin que la jurisprudence ou la Loi s’en inspire. Si la doctrine ne convaint pas, elle devient obsolète. Comme le dit Malaurie ; « les sujets qui ne s’élèvent pas à la théorie du droit ont une brève espérance de vie ». De plus, le découragement et une certaine peur de la part des auteurs de réfléchir sur des sujets déjà clos, par la jurisprudence par exemple, les découragent à entreprendre des discussions. Malaurie parle d’éclipses lorsqu’il s’agit de grandes question du droit (Malaurie/Morvan, manuel d’introduction au droit n°432). Il s’agit de sujets qui ont, durant un temps, été à l’origine d’abondantes réflexions aboutissant à une multitude de doctrines. Cependant, ces questions sont tombées dans l’oubli dans les temps qui ont suivi. Ces « éclipses » peuvent s’expliquer par des évolutions au sein de la société. Par exemple, depuis la baisse de l’inflation, les théories qui s’intéressent à la lutte contre l’érosion monétaire en droit des contrats et droit patrimonial ont été mises de côté (« sommeil doctrinal » pour Malaurie). Mais ces questions peuvent, toutefois, renaitre et susciter le débat à nouveau si l’inflation reprend en hausse. B. La doctrine, entre polémiques et querelles

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Bernard Chenot (commissaire du gouvernement et homme politique français) qualifie les travaux de la doctrine comme « faiseurs de système ». En effet, de nombreux praticiens ignorent la doctrine et ces nombreuses théories. De la même manière, une partie de la doctrine ne s’intéresse pas aux travaux des praticiens. Ce débat « ancestrale » entre universitaire adeptes de la théorie académique et praticiens se termine en impasse. Ces controverses peuvent avoir un effet bénéfique et permettent aux deux camps de ne pas s’ignorer. Néanmoins, elles n’incitent pas chacun à changer son opinion de l’autre. On retrouve notamment cette polémique en droit privé. En effet les universitaires n’ont pas peur de critiquer la Cour de cassation. Alors que les publicistes vouent un profond respect au Conseil d’Etat et au Conseil constitutionnel. Si l’on s’interresse au droit internationnal, on retrouve une fois de plus ce même type de polémiques –praticiens contre universitaires. Cependant, la doctrine universitaire est largement dominée par une doctrine issues de praticiens engagés dans un processus judiciaire (magistrats par exemple) ou diplomatique. Au sein même du monde universitaire, il existe des querelles doctrinales entre professeurs. Mais à l’inverse des polémiques, ces affrontements entre professeurs mélangent critiques de point de vue et attaques de personnes. Youssef Guenzoui (professeur de droit) explique dans un article de la Revue Trimestrielle Daloz (RTD civ. 2013, p47) que ces querelles permettent d’illustrer l’arrogance et l’agressivité de certains universitaires. Les professeurs peuvent aussi s’accorder et arriver à la même idée. C’est le cas lorsque des professeurs ensemble critiquent un même projet de loi, par exemple, et qu’ils font part de leur réflexion au parlement (ou au président de la République) par l’intermédiaire d’une lettre ouverte ou d’une pétition. Malaurie qualifie cette action comme un nouveau genre doctrinal : « la doctrine de masse ». En mars 2013, plus de 170 juristes universitaires, professeurs et maîtres de conférences des Universités françaises de droit privé, de droit public et historiens du droit, ont adressé une lettre ouverte à toutes les sénatrices et tous les sénateurs de la République française afin de les alerter sur les conséquences réelles pour les enfants du projet de loi sur le mariage des personnes de même sexe. Cela a donné lieu à une polémique entre partisans de ce projet de loi et adversaires. Les partisans accusaient les adversaires de s’appuyer sur des convictions essentiellement morale, religieuse ou politiques plutôt que sur des arguments juridiques. Outre les polémiques et « querelles doctrinales » qui entachent la doctrine, cette dernière est en mal d’inflation, comme la loi et la jurisprudence. L’augmentation croissante d’opinions sur un même sujet ne fait que diminuer sa valeur. Sa mission première qui est d’informer, se perd. La doctrine tend à perdre sa netteté et sa constance.

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