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Il realismo spurio e il coraggio per concepire l'utopia

Negli ordini spontanei complessi siamo in grado di cogliere solo i principi generali che ne determinano il funzionamento, ma non siamo in grado di prevedere i mutamenti particolari e le loro conseguenze → ignoranza su come agire per modificare la situazione per cui si richiede spesso l'intervento statale a ristabilire l'equilibrio mediante deliberazioni appositi. L'ignoranza dei casi particolari porta però al necessario danneggiamento di qualcuno come conseguenza del tentativo di aggiustamento → chi ha questo compito sceglie anche i soggetti che andranno in perdita. Occorre dunque rifiutare il realismo spurio, per cui bisogna fare a men di ogni concezione guida ma mirare a tecniche particolari con fini particolari, occorre invece un modello guida coerente che non potrà essere raggiunto nei fatti ma di cui almeno si avrà un'approssimazione. –

Il ruolo del Giurista nell'evoluzione politica

L'attività legislativa è il primo strumento per attuare mutamenti deliberati all'interno della società moderna → i risultati non saranno mai definitivi ma si creeranno sempre nuove situazioni e conseguenze che porteranno a dover compiere altri adattamenti. Ogni singolo avanzamento in tale processo è determinato dal fatto che principi stabiliti in precedenza vengono ora applicati a circostanze non previste in passato, per cui non sono adatti → giurista come anello della catena → dato che deve mettere in pratica i principi generali e non metterli in questione si disporrà a tali regole non in accordo col sistema in modo da poterle accordare con le altre. –

Il moderno sviluppo del diritto è stato in parte guidato da false concezioni economiche

Gli economisti hanno raramente svolto le loro considerazioni sul determinarsi di un ordine spontanea in una maniera utile ai teorici del diritto, contribuendo quanto i giuristi alla trasformazione dell'ordine sociale → mutamenti che avvengono per ragioni economiche. Ad esempio il lungo periodo del Laissez Faire, affermando la falsità che quel “primo Capitalismo”abbia condotto al decadimento della classe lavoratrice → quando invece il lavoro manuale ha ricevuto negli ultimi 150 anni un aumento di remunerazione. Chiaramente non solo l'economia ha determinato teoricamente decisioni e mutamenti nell'ambito del diritto, per cui “era necessario fare così”, ma non si nega la sua maggiore influenza rispetto al resto → diritto sempre più determinato su concetti fuori dal campo del diritto stesso → quasi sempre idee astratte, prese per autoevidenti, che non si preoccupano delle conseguenze immediate, per cui noi stessi siamo il prodotto di decisioni passate di cui non si son valutate le conseguenze → spesso anche grandi giuristi e economisti hanno creato condizioni negative involontariamente → sistema totalitari.

4. Mutamenti nella concezione del diritto

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il diritto è anteriore all'attività legislativa

L'attività legislativa, la deliberata creazione di norme, è stata un invenzione tarda rispetto al diritto che non venne mai propriamente inventato. Che in passato un individui poteva accedere ad un gruppo se si conformava alle sue regole e leggi, e il diritto non era considerato una cosa che l'uomo poteva forgiare a suo piacimento → legge come qualcosa di non dipendente dall'uomo. Adesso questa concezione è mutata a causa del R.C. Non si può tracciare l'origine del diritto ma si può imparare dall' etologia e antropologia culturale. –

Etologia e Antropologia culturale

Lo studio comparato del comportamento ha chiarito che gli individui osservano regole di cui spesso non sono coscienti e che non sono articolate, regole il cui sviluppo fu dovuto allo stabilimento dell'ordine in un gruppo. Ci si occupa dell'evoluzione delle regole e poi della loro graduale articolazione verbale → l'uomo è guidato sia da regole apprese che Innate, presenti anche nel mondo animale nel processo evolutivo delle specie portando a forme di comportamento molto ritualizzate e comuni → appropriazione del territorio e controllo delle nascite nel mondo animale → regole intese qui come consuetudini determinanti l'azione. Dato che la capacità astrattiva dell'uomo non deriva dal linguaggio, ma gli è antecedente, il problema dell'origine di queste regole non dipende da come e quando vennero articolate verbalmente. –

il processo di articolazione verbale delle consuetudini

Il linguaggio fu utilizzato fin dall'inizio per dare comandi e disposizioni particolari e non per articolare le regole, fin quando non raggiunse un certo grado di sviluppo l'unico modo per insegnare le regole era imitare azioni particolari che vi corrispondono. → deficit del linguaggio nell'esprimere tutto ciò che è nel pensiero → regole estremamente generali e astratte quindi articolabili con difficoltà. In passato dunque il legislatore usava la sua autorità per due scopi: insegnare o sanzionare regole di condotta che appaiono come stabilite e dare comandi per azioni particolari volte a fini noti → il diritto di imporre un certo comportamento deriva dall'accettazione del collettivo di quella regole mentre le direttive e i comandi derivano da circostanze note solo al capo →la verbalizzazione di una regola non ne rappresenta la creazione ma la ricerca del consenso su essa. Spesso l'articolazione non portava ne più ne meno alla regola astratta, altre volte era necessaria perché la conoscenza intuitiva non offrire risposte chiare → per cui il processo di verbalizzazione può produrre involontariamente nuove regole. –

regole fattuali e regole normative

le prime sono descrittive, quindi asseriscono la regolare ricorrenza di una sequenza di eventi, le altre affermando che tali sequenze devono aver luogo. Le ultime sin quando vengono solo osservate di fatto e non vengono articolate verbalmente, non differiscono dalla regole fattuali → diventano normative quando vengono articolate e ci si pone il problema della loro obbedienza. Per cui da una proposizione solamente fattuale non può derivare alcuna proposizione circa l'appropriatezza o convenienza di un'azione → rapporto causa-effetto. Quando si scopre che esistono altri modi, oltre a quelli in auge, per ottenere ciò che si vuole può sorgere un conflitto tra conoscenza fattuale e regole di condotta stabilite dal gruppo (Azioni finalizzate e azioni dirette da una norma), per cui spesso i membri di un gruppo agiscono in maniera unilaterale non perché solo

in quel modo ottengono ciò che vogliono ma perché si permette il mantenimento dell'ordine del gruppo. –

il diritto primitivo

Tutti gli storici del diritto concordano che i grandi legislatori non avessero inventato le leggi ma solo articolato quelle già esistenti, ma ciò non significa che il diritto non continuasse a svilupparsi solo che i mutamenti non erano intenzionali. –

Il carattere distintivo del diritto che sorge dal costume e dai precedenti

Il diritto consiste in regole che prescindono da uno scopo, che regolano la condotta degli individui e che devono adattarsi a un numero ignoto di casi possibili. Un diritto quale il Common Law essendo il risultato di un processo è necessariamente astratto, così non è per il diritto deliberato da un legislatore. Il giudice del Common Law deve quindi saper astrarre dai precedenti che lo guidano regole universali applicabili alla casistica futura → il suo primario interesse sono le aspettative delle parti formate in base alle consuetudini su cui si basa l'ordine complessivo delle azioni che non debbono essere per forza articolate verbalmente. Il giudice deve quindi decidere se la condotta del soggetto si conformava o meno alle regole riconosciute e applicare le regole generai anche se nel caso particolare sembra portino conseguenze particolari indesiderabili. –

perché il diritto spontaneo richiede delle correzioni legislative

Il fatto che il diritto nel corso della sua evoluzione abbia ottenuto delle proprietà desiderabili non implica che in futuro non saranno necessarie delle correzioni come adattamenti a circostanze nuove → lo sviluppo lento del diritto rispetto alla velocità con cui mutano le situazioni. Spesso vi è le necessità di apportare mutamenti radicali dovuti al riconoscimento dell'ingiustizia di una norma oppure, causa più frequente, il fatto che in passato lo sviluppo del diritto era in mano a una determinata classe non con grado di soddisfare requisiti più generali di giustizia → regole modellate secondo interessi particolari di un gruppo → non implica che occorra per forza favorirne un altro per attuare la giustizia.

5. Nomos: la legge della libertà –

le funzioni del giudice

Il carattere distintivo delle regole che il giudice deve applicare si comprende meglio se si ricorda che egli è portato a risolvere disguidi di un ordine che nessuno ha mai creato → liberarsi dalla concezione per cui viene prima la società poi le leggi (R.C), ma gli individui seguono certe regole comuni per poi formare un società. Non tutto il diritto può essere quindi prodotto di una legislazione, bensì il potere di legiferare presuppone il riconoscimento di alcune regole comuni che possono pure limitarlo come potere. Il diritto non prevede sempre un governo e non ha sempre accezione territoriale → esempio del “diritto dei mercanti”, gruppo che si basa sulle stesse regole senza un ente che le sanzioni → la necessità di avere regole non fu parallela alla necessità si sanzionarle, solo determinate organizzazioni quali una società necessitano anche il sanzionamento per mantenersi. –

In che modo le funzioni di un giudice differiscono da quelle di un capo di un'organizzazione

I due ruoli differiscono perché il capo di un'organizzazione anche quando deve trovare regole mai formulate lo fa in rapporto a particolari risultati, mentre il giudice deve sviluppare il diritto in forma di regole applicabili a un numero ignoto di casi nella stessa situazioni in termini astratti → non si basa dunque sui fini, ma sulla legittimità delle pretese delle parti, non deve sanzionare un comportamento ma risolvere dispute che possono turbare l'ordine della società.

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Il fine della giurisdizione è il mantenimento d'un ordine funzionante di azioni

Questo implica che bisogna distinguere tali regole e l'ordine che ne risulta. Le regole permettono che le azioni degli individui non interferiscano senza necessità le une con le altre, e che dal loro accordo si ottenga una buona probabilità si successo ma regole astratte non danno sempre questa garanzia. Il sistema di regole predominanti sarà quello del gruppo più forte, ma queste producono un ordine anche tra coloro che non perseguono lo scopo comune di quel gruppo, ma è necessario seguire date regole per poter realizzare i propri scopi particolari. Data la mutabilità delle situazioni, è necessario un graduale perfezionamento delle regole che avviene per mano dei giudici, ma il sistema delle norme nella sua interezza non è sempre opera dell'uomo ma il processo di un'evoluzione spontaneo dell'ordine e dei costumi.

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in un ordine dinamico si possono proteggere solo alcune aspettative

Non tutte le aspettative possono essere protette mediante regole generali e la possibilità di proteggerne il maggior numero aumenterà solo con il relativo disattendimento di altre aspettative. Il diritto non assicura quindi che nessuno interferirà con il perseguimento dei fini altrui, ma solo che non ci saranno interferenze nell'uso di certi mezzi. Non possono essere garantite e protette tutte le aspettative particolari, quali aspettative devono venir protette dipende da come si può massimizzare il soddisfacimento complessivo delle varie aspettative → solo se si consente ad ognuno di adattarsi alle circostanze mediante la propria esperienza in un modo imprevedibile per gli altri. Mediante questi costanti mutamenti particolari si mantiene l'ordine astratto complessivo, questo avviene perché è un ordine definibile solo in termini di relazioni astratte che non mutano con il mutare dei particolari. L'ordine si basa su delle regole per potersi mantenere, per cui vengono anche implementate, tali regole non sono state deliberatamente create da qualcuno ma una volta colta la loro importanza per permettere a tutti il perseguimento delle proprie azioni, possiamo salvaguardarle → alcune norme hanno efficacia se affiancate da altre che vanno deliberate → non esiste una scienza del diritto che sia puramente scienza di norme, dato che prima di inserire una norma in un sistema bisogna valutarne la compatibilità con le altre per permettere nelle circostanze date il perseguimento dei fini particolari. Occorre valutare anche le circostanze concrete e non solo la correttezza logica del sistema di norme. –

la massima coincidenza tra fatti e aspettative si raggiunge mediante la delimitazione di campi d'attività protetti

Per decidere quale aspettative siano legittime bisogna definire per ogni individuo un campo di azioni permesse determinano campi di oggetti di cui solo alcuni individui possono disporre. Il campo di azione che a ciascuno è assicurato libero da interferenze può essere determinato da regole applicabili a tutti solo se tali regoli accertano quali oggetti particolari sono disposizione di ciascun individuo per perseguire i suoi scopi particolari (distinzione tra meum et tuum) → istituzione della proprietà. Legge, libertà e proprietà sono quindi inseparabili: non vi può essere legge, intesa come regola universale di condotta, che determini il campo d'azione dell'individuo senza accertare entro quali limiti esso può agire. Il diritto fornisce semplicemente regole mediante le qualiin base a

fatti particolari è possibile accertare a chi appartengono determinati beni → non conta a chi andranno ma solo determinare le situazioni di appartenenza e i loro confini. Solo definendo questi confini il diritto può accertare quali siano le azioni verso i terzi che cadono sotto la sua regolamentazione. Tracciare i confini non è facile e ci si domanda se quelli tracciati siano giusti o meno e dove e se occorra tracciarne di nuovi (dibattito sulla privatizzazione dell'energia e dell'acqua). Il problema non è rilevante per i beni mobili, il cui utilizzo ha conseguenze per il proprietario, ma sorge con i beni immobili in quanto i “problemi di vicinato” portano a dover formare nuovi confini. –

il problema generale degli effetti che i valori hanno sui fatti

L'importanza del regole di mera condotta è dovuta al fatto che esse fanno rispettare certi valori che a loro volta formano complesse strutture di fatti. Il preservare un ordine emergente è diventato a sua volta un valore da difendere, in quanto sistema di relazione che permette il perseguimento dei fini individuali. Tale ordine non risulta immediatamente dalle regole che determinato la condotta individuale, ma dall'incontro delle aspettative prodotto dalla loro osservanza. Spesso molti valori diventano interdipendenti a causa delle loro conseguenze fattuali, per cui anche se l'individuo non ne è conoscenza, potrà perseguire certi valori soltanto perseguendone altri → avverrà solo se si riconosce la proprietà privata come valore. –

Lo scopo del diritto

Vi è la convinzione che il diritto tenda a qualche scopo, garantito se si obbedisce a determinate regole di condotta, tuttavia si tratta sempre di un ordine astratto determinato da caratteristiche particolari non definibili con precisione quindi non può esser visto come una meta. Il diritto non è un mezzo verso uno scopo particolare, ma garantisce i mezzi per perseguire i fini individuali. Se con “scopo” intendiamo concreti risultati prevedili di azioni particolari, l'utilitarismo particolarista è certamente sbagliato. Se invece intendiamo alludere al perseguimento di condizioni che favoriscono la formazione di un ordine astratto dai contenuti particolari impredicibili, l'inutilità di tale scopo sottolineata da Kant è da intendere solo nei casi particolari. Per comprendere il diritto occorre comprendere la relazione per cui tale ordine astratto può essere il fine per le regole di mera condotta → L'ordine delle azioni è una stato fattuale distinto dalle regole che contribuiscono alla sua formazione. Il diritto come perseguimento di fini particolari può valere per il diritto pubblico, ma non di certo per quello privato. –

la formulazione del diritto e la predicibilità delle decisioni giurisprudenziali

Ci si aspetta da giudice che decida in un modo che corrisponda all'idea di giustizia e legittimità delle persone. Anche se il punto di partenza della sua attività sono aspettative fondate su regole già accertate, spesso deve decidere quale delle aspettative – egualmente in buona federitenere legittima → situazioni nuove rendono le vecchie regole inadatte, ma non implica che debba agire secondo arbitrio, laddove non vi siano regole riconosciute occorre deliberare in maniera da non entrare in contraddizione col corpus di regole. La ragione per cui spesso è necessario modificare certe regole e inserirne altre non è per soddisfare un fato particolare, ma solo per evitare i conflitti e mantenere la pace. E' però errato pensare che un aumento della codificazione delle regole aumenti la predicibilità delle azioni giurisprudenziali (R.C), anzi questo avviene maggiormente quando il giudice è vincolato dalle concezioni diffuse di giustizia senza che queste vengano articolate verbalmente. Inoltre la credenza secondo cui tutti debbono essere in grado di prevedere le conseguenze è un illusione.

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la funzione del giudice è circoscritta ai problemi dell'ordine spontaneo

Gli sforzi del giudice fanno parte di quel processo di adattamento della società alle circostanze esterne mediante cui si sviluppa l'ordine spontaneo. É da considerarsi uno strumento di quell'ordine persino quando nell'adempiere la sua funzione crea nuove regole → non crea un nuovo ordine, ma la sua opera resta al servizio dell'ordine vigente. Inoltre sarà spesso la sua intuizione piuttosto che la ratio, intesa come ragionamento meramente logico, a guidarlo verso la giusta soluzione. Ciò non vuol dire che i fattori decisivi siano emotivi e non razionali, anzi il giudice deve poi motivare razionalmente la sua decisione. Ciò non significa che il giudice debba sempre mantenere lo status quo tra gli individui, infatti il mantenere le relazioni astratti implica spesso modificare lo status precedenti dei particolari concreti → non può essere al servizi di gruppi particolari → giudice socialiste = contraddizione in termini → giudicare azioni individuali in base alla loro utilità per perseguire fini particolari.

6. Il sistema giuridico creato dalla legislazione –

l'attività legislativa deriva dalla necessità di stabilire regole d'organizzazione

Sebbene la creazione del dritto sia la prerogativa dei corpi legislativi, la loro origine ha poco a che fare con esso → l'obiettivo principale è infatti controllare e regolamentare l'azione del governo. Esso è una deliberata invenzione che però non può funzionare se gestita da un unico capo e man mano che si espande fornendo sempre maggiori servizi necessita di nuove regole, diverse dalle regole di mera condotta → regole di organizzazione progettate per fini particolari e sussidiarie a comandi particolari, la cui applicazioni a un caso particolare dipendere dagli scopi che ha in quel momento il governo → Norme di Procedura. –

diritto e leggi: il sanzionamento del diritto e l'esecuzione dei comandi

Ogni decisione del potere legislativo riguardante materie regolate dal Nomos, nei casi particolari, modifica e prende il posto di quel diritto. In quanto ente governante il potere legislativo non è vincolato da alcuna norma e ciò che stabilisce riguardo circostanze particolari ha la medesima forza che avrebbe una regola generale → non si tratta di regole di mera condotta ma misure dirette del governo. La differenza di significato tra diritto inteso come Nomos e diritto come insieme d...