Drept ptivat comparat PDF

Preview

Summary

INTRODUCERE ÎN DREPTUL COMPARAT CUPRINS CAP. I - INTRODUCERE .............................................................................................. 3 Studierea organizată a dreptului străin ................................................................ 3 Familiile de drept sau sistemele de...

Description

INTRODUCERE ÎN DREPTUL COMPARAT

CUPRINS CAP. I - INTRODUCERE .............................................................................................. 3 Studierea organizată a dreptului străin ................................................................ 3 Familiile de drept sau sistemele de drept privat comparat .................................. 3 Elemente comune ordinilor juridice ale diferitelor state..................................... 3 DefiniŃia dreptului privat comparat ..................................................................... 4 Întrebări de autoevaluare................................................................................... 5 CAP. II - FAMILIA DE DREPT ROMANO-GERMANIC ........................................... 6 ApariŃia familiei de drept romano-germanic....................................................... 6 Caracteristicile familiei de drept romano-germanic............................................ 6 Aria geografică de răspândire a familiei de drept romano-germanic.................. 7 Întrebări de autoevaluare................................................................................. 10 CAP. III - PILONII FAMILIEI DE DREPT ROMANO-GERMANIC: ...................... 11 DREPTUL GERMAN ŞI DREPTUL FRANCEZ........................................................ 11 Dreptul german.................................................................................................. 11 Receptarea dreptului roman în Germania.......................................................... 11 Primele codificări germane ............................................................................... 11 Dreptul austriac ................................................................................................. 13 Dreptul scandinav.............................................................................................. 14 Dreptul elveŃian ................................................................................................. 14 Dreptul francez.................................................................................................. 15 Codul civil francez ............................................................................................ 15 Dreptul italian.................................................................................................... 16 Dreptul spaniol .................................................................................................. 16 Dreptul portughez.............................................................................................. 17 Întrebări de autoevaluare................................................................................. 18 CAP. IV - FAMILIA DE DREPT COMMON LAW ................................................... 19 Dreptul englez ................................................................................................... 19 Istoria dreptului englez...................................................................................... 19 Contractele ........................................................................................................ 20 Delictele (Law of torts) ..................................................................................... 20 Dreptul de proprietate........................................................................................ 20 Originalitatea sistemului englez: instituŃia trust................................................ 20 Izvoarele dreptului englez ................................................................................. 21 Puterea judecătorului englez ............................................................................. 21 Dreptul american ............................................................................................... 21 Întrebări de autoevaluare................................................................................. 24 CAP. V - FAMILIA DE DREPT ISLAMIC................................................................. 25 Aspecte generale ............................................................................................... 25 Normele dreptului islamic................................................................................. 25 Procedura dreptului islamic............................................................................... 26 Întrebări de autoevaluare................................................................................. 27 CAP. VI - DREPTUL CANONIC ................................................................................ 28 Aspecte generale ............................................................................................... 28 Dreptul ebraic.................................................................................................... 29 Întrebări de evaluare ........................................................................................ 30 BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ .................................................................................... 31

2

CAP. I - INTRODUCERE Studierea organizată a dreptului străin În 1869, se înfiinŃează la Paris Societatea de legislaŃie comparată cu scopul de a face cunoscută legislaŃia străină. Legile, în traducere, se publicau în anuarul legislaŃiilor străine În aceeaşi perioadă, în Belgia, a luat naştere „Revista de drept internaŃional şi de legislaŃie comparată”, care are ca scop compararea legislaŃiilor străine, nu numai publicarea lor. În 1878 a apărut la Stuttgart revista intitulată „Zeitschrift fur vergleichende Rechtswisssenschaft”. Se înfiinŃează la Londra Society of Comparative Legislation. În 1900, cu prilejul ExpoziŃiei Universale de la Paris a avut loc Congresul InternaŃional de Drept Comparat, care a subliniat importanŃa studierii dreptului privat comparat.

Familiile de drept sau sistemele de drept privat comparat Teoria dreptului operează cu două realităŃi existente într-o societate organizată: construitul juridic şi datul social. Unii autori consideră construitul juridic ca fiind singurul care poate fi obiect al cercetării ştiinŃei dreptului. Constructul juridic este rezultatul volitiv al societăŃii, reprezentată prin stat sau adunări reprezentative ale poporului, prin care se stabilesc norme de conduită pentru toŃi membrii structurii sociale date. Datul social este realitatea de la care porneşte voinŃa de reglementare a comportamentelor umane, exprimată prin construitul juridic.

Elemente comune ordinilor juridice ale diferitelor state O ordine juridică naŃională este formată din norme obligatorii, principii, instituŃii şi noŃiuni juridice aplicabile în interiorul unei societăŃi date. Jean Constantinesco susŃine că ordinea juridică este un întreg format din particule juridice elementare ce pot fi socotite celulele acestui organism. Autorul citat împarte aceste particule în elemente determinante şi elemente perisabile sau fungibile. Elementele determinabile au o semnificaŃie ideologică şi teleologică, ele se află în relaŃie directă cu sistemul de valori care stă la baza ordinii juridice date, exprimând individual, sau prin corelaŃie, finalitatea acestei ordini juridice. Ordinile juridice pot fi determinate şi de tipul de civilizaŃie. Există civilizaŃia cuvântului, promovată de Islam; civilizaŃia gesticii, cu dansul Shiva al zeului hindus cu acelaşi nume sau surâsul lui Buddha, din India şi China; civilizaŃia semnelor, din Extremul Orient; cea a ritmului, în Africa; cea a persoanei, ieşită din civilizaŃia iudeocrestină. Sistemele naŃionale de drept sunt influenŃate prin contribuŃii externe care pot proveni din fenomene ca: păstrarea, exportarea, asimilarea sau adaptarea unui anumit tip de drept. a) Păstrarea dreptului. O primă cale de creare a unui sistem juridic naŃional cu influenŃe străine a fost cea impusă de puterile cotropitoare în statele ocupate. Astfel, Belgia, în 1797, Luxemburgul, în 1794, au devenit părŃi integrante ale FranŃei, supuse, deci, legislaŃiei franceze, pe care au păstrat-o şi după ce au devenit independente. b) Dreptul metropolei adoptat de colonii. Dreptul metropolei a fost impus în colonii de statele coloniale care foloseau sistemul romano-germanic, pe calea ordonanŃelor; acestea, 3

de fapt, se adresau structurilor de stat proprii, coloniile devenind părŃi integrante ale metropolei. Astfel, prin Edictul din 28 mai 1664, coloniile franceze trebuia să se conformeze legilor metropolei. Anglia a folosit un sistem original de impunere a dreptului; pe baza unei decizii a Camerei Lorzilor din 1608, s-a considerat că locuitorii creştini din coloniile engleze sunt supuşi legilor originare; practic, măsura se referea la europenii care au emigrat pe teritorii vacante sau cucerite de la spanioli, în America. PopulaŃiei necreştine, supusă de statul englez, i se aplica dreptul englez, căci cutumele locale contraveneau decalogului. Dreptul englez – Common Law – este un drept creat de judecători, ceea ce exclude, în principiu, intervenŃia statului în promulgarea legilor sau impunerea lor în colonii. c) Receptarea dreptului străin. Sunt influenŃate, în prezent, de dreptul german, Japonia, Coreea de Sud, Thailanda. Dreptul olandez s-a păstrat în Sri Lanka sau în Africa de Sud. Turcia, în perioada tanzimatului, (1839), s-a deschis către dreptul francez şi a receptat definitiv, după 1918, modelul elveŃian şi german. d) InfluenŃa religiilor asupra sistemelor de drept. Religia a impus nu numai o credinŃă, dar şi un mod de viaŃă, o anumită morală, ca bază a relaŃiilor sociale. Ea a impus, prin dreptul canonic, comportări obligatorii în actele sacramentale: căsătoria, divorŃul, obligaŃii care au fost preluate de drept. Religia a influenŃat anumite norme juridice în domenii diferite; astfel, prin propagarea păcii sociale, a făcut ca posesiunea să devină proprietate, perceperea dobânzii să fie considerată nu un păcat, ci o prohibiŃie legală. Familia de drept este o grupare formată din sistemele naŃionale ale normelor de drept civil, căci elementele acestuia sunt cele mai caracterizante. Dreptul civil îşi pune amprenta pe întregul sistem juridic al unui stat, el dă caracteristicile ordinii de drept. În ce ne priveşte, vom analiza familiile de drept următoare: a)dreptul romano-germanic; b) Common Law; c) dreptul islamic; d) dreptul canonic.

DefiniŃia dreptului privat comparat Dreptul privat comparat se referă la relaŃiile dintre părŃile care apar în poziŃii egale şi au un conŃinut, preponderent, patrimonial – drept civil, drept comercial, drept internaŃional privat. Victor Dan Zlătescu definea dreptul comparat privat ca „un ansamblu de procedee potrivit cărora se realizează compararea unor norme, unor reglementări, unor instituŃii sau unor sisteme juridice naŃionale cu norme, reglementări, instituŃii sau sisteme juridice din alte Ńări în scopul practic de a evidenŃia asemănările şi deosebirile dintre ele şi a propune îmbunătăŃirea unora sau altora”. În ce ne priveşte, considerăm că dreptul privat comparat este o ramură distinctă a dreptului comparat, care are ca obiect descrierea şi compararea familiilor de drept, pentru a stabili raporturile dintre acestea, influenŃele lor reciproce şi determinările specifice, în scopul desprinderii unor idei de perfecŃionare şi unificare a legislaŃiilor naŃionale

.

4

Întrebări de autoevaluare 1. a) b) c)

Dreptul privat comparat este : o disciplină de sine stătătoare u subramură a dreptului civil o instituŃie a dreptului internaŃional privat

2. a) b) c) d)

În cadrul dreptului comparat trebuie analizate următoarele familii de drept : dreptul romano-germanic dreptul canonic common law toate răspunsurile de mai sus

3. a) b) c)

Ordinea juridică este : un întreg format din particule juridice un fascicul de instituŃii juridice o particulă juridică

4. a) b) c)

Particulele juridice care formează ordinea juridică pot fi clasificate în : elemente determinabile elemente perisabile ambele variante

5. a) b) c)

Dreptul comparat are ca obiect : descrierea şi compararea familiilor de drept analiza instituŃiilor fundamentale ale dreptului comunitar analiza instituŃiilor fundamentale ale dreptului internaŃional privat

5

CAP. II - FAMILIA DE DREPT ROMANO-GERMANIC

ApariŃia familiei de drept romano-germanic Elementele care au stat la baza formării familiei de drept romanogermanic au avut, înainte de secolul XIII, caracter de drept cutumiar, căci dreptul roman s-a aplicat, ca drept impus de stat, până la moartea lui Justinian, în 565, când s-a încheiat istoria statului şi dreptului roman, după care el a devenit fie cutumă autonomă, fie drept receptat. Biserica ortodoxă, care, după schisma din 1054, s-a dezvoltat ca biserică autocefală în Imperiul Bizantin, a avut un rol însemnat în păstrarea dreptului şi, cum avea profunde tradiŃii romane, a promovat, desigur, dreptul roman. PopulaŃia romanizată şi conducătorii germani au preluat de la romani nu numai dreptul, dar şi forma lui de exprimare, realizările romane privind culegerea dreptului, codificările romane inspirându-i nu numai pe conducătorii germani, dar şi pe particulari. Dar Imperiul Roman nu stăpânise întreaga Europă, astfel că, în părŃile nesupuse dominaŃiei acestuia, influenŃa dreptului roman nu a pătruns pe căile clasice. Aşa se explică faptul că normele cutumiare ale germanilor din nord existau de sine stătător. Aceste cutume erau transmise pe calea practicii instituŃiilor de aplicare a dreptului, fiind confuze din punct de vedere terminologic, mai puŃin evoluate decât dreptul roman. Ele erau concepute de popor în mod direct şi aplicate de adunările populare, numite Ding în Germania, Country Court, Hundred Court în Anglia. Biserica a avut un rol de răspândire uniformă a dreptului nu numai în teritoriile foste părŃi ale imperiului roman, pe care locuiau populaŃiile romanizate, dar şi în teritoriile unde suveranitatea imperiului roman nu a fost exercitată, dar a fost introdusă sau acceptată religia creştină, biserica devenind universală în Evul Mediu european. Deşi, oficial, biserica manifesta opoziŃie faŃă de dreptul şi educaŃia romană, care erau considerate păgâne, totuşi, prin prelaŃi, biserica a păstrat limba şi cultura romană, inclusiv În Europa, dreptul roman a fost receptat pe mai multe căi. O primă cale de receptare a constituit-o jurisdicŃia ecleziastică. Prin Edictul de la Milano, împăratul Constantin a acordat episcopilor dreptul de judecată. Episcopul-arbitru aplica litigiilor morala creştină, dar şi dreptul roman, păstrat de biserică împreună cu cultura romană. Dreptul roman a fost receptat, totodată, pe cale procedurală de către instanŃele create de suverani. Carol cel Mare a înfiinŃat Curia legis, un consiliu imperial, care avea şi atribuŃii de judecată prin acel tribunal numit Kammergericht, instanŃă ce aplica Codul lui Justinian. În FranŃa, în secolele XVI-XVII, dreptul roman se preda sub forma usus modernus. În Germania, şcoala istorică împărŃea dreptul german în dreptul actual – dreptul pandectelor, care era dreptul roman actualizat, şi dreptul german, care era format pe baze cutumiare.

Caracteristicile familiei de drept romano-germanic a) În dreptul romano-germanic, dreptul public este separat de dreptul privat.

6

Ulpian, jurisconsult roman din secolul II, considera că dreptul public reglementează organizarea statului, iar dreptul privat se referă la cetăŃeni, acesta fiind, aşadar, format din principii de drept civil, dreptul ginŃilor şi dreptul natural. Dreptul public este o creaŃie a dreptului natural; el diferă de concepŃia romană despre stat, introducând ideea de contract social, idee străină romanilor, în timpul cărora populaŃia nu participa la crearea puterilor statului. b) O altă trăsătură a dreptului romano-germanic este unitatea dreptului privat, înŃelegând prin aceasta existenŃa unor principii comune fundamentale care stau la baza dreptului civil, dreptului comercial, dreptului internaŃional privat, chiar dacă multe state au coduri separate care reglementează raporturile comerciale, distincte de codurile civile. În anul 1865, în Québec, au fost pentru prima dată prevăzute norme de drept civil în relaŃiile comerciale; ElveŃia a stabilit, în Codul obligaŃiilor din 1881, reguli comune civile pentru comercianŃi şi necomercianŃi. c) Faptul că nu toate normele dreptului civil, existente în legislaŃiile statelor, sunt de origine romană şi că în aceste legislaŃii s-au perpetuat cutume locale nu afectează sistemul. Astfel, în codurile civile sau comerciale există norme care îşi au izvorul în cutumele locale; de exemplu, uniunea de bunuri familiale, în dreptul francez, îşi are originea în cutumele franceze; multe state au preluat normele canonice în privinŃa căsătoriei, filiaŃiei şi chiar succesiunii, care diferă de dreptul roman. Aceste deosebiri nu aduc atingere trăsăturilor familiilor de drept ale statelor care folosesc dreptul romanogermanic, întrucât concepŃia asupra dreptului este comună, vocabularul juridic este comun şi metoda de urmat pentru găsirea unei soluŃii în proces, de asemenea, comună. d) Deşi mai toate sistemele de drept modern au renunŃat la răspunderea colectivă pentru încălcarea obligaŃiilor juridice, specific dreptului romano-germanic este modul de a concepe materia obligaŃiilor. e) O altă trăsătură comună familiei romano-germanice o constituie forma comună de reglementare, tehnica legislativă. Mai toate statele din cadrul acestei familii au coduri, care instituie norme pentru relaŃiile civile, familiale şi bunuri. f)Dreptul romano-germanic a păstrat puŃine caractere de formalism de la dreptul roman. Astfel, voinŃa omului poate crea acte juridice fără ca ea să fie exprimată într-o formă solemnă anume sau cu participarea magistraŃilor. Totuşi, căsătoria este un act solemn, transferul proprietăŃii imobiliare se face cu acte autentice, contractele cu o anumită valoare trebuie făcute în formă scrisă etc. g) Principiul reglementării drepturilor subiective este caracteristic dreptului romano-germanic. În dreptul englez, judecătorul creează dreptul reclamantului din obligaŃia pârâtului, care trebuie dovedită. În dreptul romano-germanic, drepturile sunt subiective: proprietarul poate cere restituirea bunului său în temeiul propriului drept subiectiv, fiul are dreptul la moştenirea părintelui.

Aria geografică de răspândire a familiei de drept romano-germanic În perioada 1804-1809, statele italiene – Piemontul, Genova, Lombardia, Parma, Modena, VeneŃia, Luca, Toscana, Neapole – au adoptat Codul lui Napoleon; după căderea lui Napoleon, doar ducatul Luca l-a păstrat; Lombardia şi VeneŃia au adoptat Codul austriac, Toscana şi Vaticanul au revenit la dreptul roman şi cel canonic, Regatul celor două Sicilii, Parma, Sardinia, Piemontul sau Modena au adoptat coduri proprii, inspirate din codul francez. În Italia unificată a fost adoptat, în 1866, un nou cod, variantă a codului francez, revizuit în 1939 şi 1942. State ca Belgia, Olanda, Luxemburg au păstrat Codul lui Napoleon, după cucerirea independenŃei de stat.

7

Polonia introduce, în 1807, în Ducatul Varşoviei, Codul lui Napoleon. În România, aproape întreaga legislaŃie – civilă, administrativă, penală a fost preluată după legislaŃiile străine: codul comercial a fost preluat după codul italian, codul de procedură civilă după codul genevez, codul civil este codul lui Napoleon şi cel italian, iar ConstituŃia din 1923 a fost o traducere a ConstituŃiei Belgiene. În sfârşit, trebuie menŃionat că Bulgaria a fost mult timp singura Ńară europeană care nu a avut coduri în domeniul dreptului privat, ci numai legi, de inspiraŃie franceză sau italiană. Dreptul romano-germanic s-a răspândit în America, prin coloniile franceze, spaniole, portugheze şi olandeze, pe două căi: prin înfiinŃarea de comunităŃi care au preluat cultura metropolei, inclusiv cultura juridică, sau prin impunerea administraŃiei metropolei populaŃiilor aborigene. În America Latină, modelul introdus a fost dreptul Castiliei, dreptul populaŃiei precolumbiene fiind distrus înainte de a fi cunoscut.. După cucerirea independenŃei, state ca Bolivia(1830), Republica Dominicană(1844) redactează coduri după modelul francez. Venezuela este influenŃată de codul francez şi cel italian...