DS, chapitre 1 - La constitution de la SA PDF

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Analyse des règles de droit commun de constitution de formation de la SA (structure, conditions de validité, différentes phases de constitution, etc.)....

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LES SOCIÉTÉS ANONYMES TITRE I – DROIT DES SOCIÉTÉS II « La SA est le merveilleux instrument du capitalisme moderne » (Tome 2, Droit des Affaires, Germain, init. Ripert et Roblot). A l’époque, les SA permettaient d’attirer l’épargne publique et le plus de capitaux possibles. A l’époque, le législateur était prudent : il se méfiait de l’importance économique de la SA. Jusqu’en 1867 avec la première grande loi sur les sociétés : la constitution d’une société n’est plus soumise à autorisation du gouvernement. Cela a permis la naissance de grosses sociétés (« Too big to fail »). •

Ce dispositif était utilisé pour les grandes sociétés. Mais la spécificité française fait que se sont créées des petites SA familiales : pendant longtemps, un statut fiscal favorable était attribué aux dirigeants alors qu’il n’existait pas dans la SARL. Aujourd’hui, les petites SA se sont transformées majoritairement en SAS.

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La SA est une société hiérarchisée : chaque organe social dispose de pouvoirs propres attribués par la loi. Donc, un organe de la société (directoire, etc.) ne peut pas empiéter sur les propres pouvoirs d’un autre organe. Cela implique l’existence de beaucoup de règles impératives. Ce principe de la hiérarchie des pouvoirs a été dégagé par un arrêt de 1946 (Cass., 4 juin 1946, Motte). Mais une disposition spéciale pourra déroger aux dispositions générales.

Définition : art. L. 225-1 al. 1er, C. com. « La SA est la société dont le capital est divisé en actions et qui est constitué entre des associés qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports. » -

On parle d’actions et non de parts sociales : ces deux apports ont des régimes différents. Les actions sont librement négociables (surtout lorsqu’elles sont cotées) et ne subissent aucun contrôle. Les associés encourent une responsabilité limitée au montant de leurs apports (caractéristiques propres aux sociétés par action).

LA CONSTITUTION DE LA SOCIÉTÉ ANONYME (SA) CHAPITRE 1 Elles doivent respecter les conditions générales de validité de l’art. 1832, C. civ. (apports, contributions aux bénéfices et aux pertes, affectio societatis). Les règles de publicité sont identiques.

Section 1. Les conditions de fond de la constitution I. Les actionnaires A. Le nombre d’actionnaires Ils sont désignés par l’alinéa 2 de l’art. L. 225-1, C. com. : Article L. 225-1 C. com. (…) Elle est constituée entre deux associés ou plus. Toutefois, pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, le nombre des associés ne peut être inférieur à sept. -

Il faut au minimum 2 actionnaires (7 jusqu’à l’ordonnance du 2 sept. 2015).

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Le nombre de 7 était contraignant : dans les petites sociétés, l’un était souvent majoritaire et les autres étaient souvent des « hommes de paille », suivant les consignes du fondateur ou de l’associé effectif. C’est révélateur du fait que la SA n’est pas adaptée pour les petites sociétés (tenue des assemblées, conseil de surveillance avec au moins 3 membres, etc.).

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Cette réduction a été critiquée : il faut un organe social obligatoire (conseil d’administration ou conseil de surveillance et directoire : 3 actionnaires sont conseillés. S’il n’y a que 2 actionnaires, le dirigeant devra être un tiers. Mais l’intérêt reste que le dirigeant soit associé et qu’il endosse des risques). Le nombre de 7 est resté pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur les marchés réglementés.

Rappel : à sa constitution, la société ne peut être cotée : elle doit avoir sa personnalité juridique. Remarque – Il n’y a pas de maximums : l’intérêt est d’attirer des capitaux.

B. L’identité des actionnaires Les actionnaires peuvent être : des personnes physiques ou des personnes morales. •

Pour les personnes physiques, la capacité civile suffit. Pour les incapables, il faut respecter le régime des incapacités et des représentations. Un actionnaire au moins doit être une personne physique : le dirigeant de la société (Président du CA, PDG, Directeur Général) doit être une personne physique pour représenter la société à l’égard des tiers.

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Des personnes morales. Quelles sont les personnes morales qui peuvent être actionnaires ? -

D’autres sociétés (groupe de société), de telle sorte que lorsqu’une société achète des actions dans d’autres sociétés, elle prend une prise de participation dans le capital de la société en question. Des groupes de sociétés se forment avec des filiales et une société mère.

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L’État peut détenir des actions d’une SA. Il exige une agence de participation de l’État ou d’entités publiques dans le capital de sociétés privées. §

L’idée est de renforcer les fonds propres des sociétés françaises pour éviter la prise de contrôle des sociétés étrangères, ou pour éviter l’entrée d’un investisseur qui décidera de dépecer la société, de vendre ses actifs et rechercher un profit. Ça permet aussi d’éviter la liquidation des sociétés lorsqu’elles connaissent des difficultés importantes.

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Si l’État ne se comporte pas comme un actionnaire privé (une personne achète des actions en espérant en tirer des profits en profitant de la hausse de la valeur) (ici, l’État peut sauver une société en difficulté), l’achat de titres pourra être vu comme une aide d’État.

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De façon plus générale, les règles sont dans le Code de commerce, mais seulement en ce qui concerne les cas où l’État n’est pas majoritaire. Des règlementations particulières existent quand l’État-actionnaire est majoritaire (plus de 50 % du capital social). Mais la SA reste soumise aux dispositions du droit commun ainsi qu’à quelques dispositions particulières : la présence d’un représentant de l’État dans un CA/directoire/AG et de représentants de salariés dans le CA-DAG. Un texte limite la rémunération des dirigeants dans ce cas. Aujourd’hui, l’État serait plutôt en faveur de vendre des actions pour récupérer de l’argent (FDJ, Renault, Orange, etc.).

Remarque – Que se passe-t-il si, en cours de la vie sociale, la société non cotée a moins de 2 actionnaires ou, pour la société cotée, a moins de 7 actionnaires ? Il faut appliquer l’art. L. 225-247, C. com. : il y a une irrégularité. La sanction applicable n’est pas la nullité (appréciation au moment de la constitution), mais la dissolution (comme pour la nullité, elle n’est pas rétroactive). La nullité vaut dissolution : les effets sont les mêmes. Mais les causes d’irrégularités s’appliquent les mécanismes de régularisation pour que la société continue. -

L’irrégularité, i.e. le nombre des actionnaires, doit être réduit à moins de 7 (ne concerne donc que les sociétés cotées) depuis plus d’un an (la régularisation dure un an). Au bout de ce délai, tout intéressé peut demander au tribunal de commerce de prononcer la dissolution de la société si l’irrégularité subsiste. Le tribunal peut accorder à la société un délai de 6 mois pour régulariser la situation. Le tribunal ne peut pas prononcer la dissolution de la société si le jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.

L’art. L. 225-247, C. com. concerne les sociétés cotées (minimum de 7). Pour les sociétés non cotées (minimum de 2), il faut appliquer les dispositions du droit commun des sociétés (art. 1844-5, C. civ.) qui prévoit les mêmes solutions.

II. Le capital social Il y a une réforme concernant le capital social. Un capital social minimum était exigé : depuis la réforme de 2009, le capital minimum doit être de 37 000 € (avant, 1 000 €) (art. L. 224-2 al. 1er, C. com.). En pratique, une société cotée aura un capital beaucoup plus important. Il y a risque de dissolution si le montant minimum n’est pas atteint (alinéa 2). •

Le montant du capital doit être inscrit dans les statuts et doit être mentionné avec la dénomination, sa forme. Il est constitué par la valeur des apports de chacun des actionnaires (en nature et en numéraire).

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Les clauses de variabilité du capital social sont interdites : le montant du capital ne peut changer que par une modification des statuts (compétences exclusives de l’assemblée extraordinaire).

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Le montant du capital minimum peut différer si la société exerce des activités particulières : v. l’al. 3 de l’art. L. 224-2, C. com. pour les rédacteurs de presse (capital minimum de 300 €). Les SA qui ont une activité de banque, d’assurance, une société financière ont un capital minimum très important qui doit donner des garanties aux publics (respect des ratio de solvabilité).

III. L’objet social C’est l’activité exercée par la société : comme la société est commerciale par la forme, son objet peut être commercial ou civil. Elle peut également cumuler les deux activités : en ce cas également, il faudra l’indiquer dans les statuts. Conditions classiques : ✔ L’objet doit être licite, i.e. conforme à l’ordre public. ✔ L’objet doit être possible : son défaut entraîne la dissolution. ✔ L’objet doit être déterminé. •

Certaines activités ne peuvent être exploitées sous forme de SA (ex. officine de pharmacie) alors que d’autres activités doivent exercer sous cette forme (ex. sociétés d’assurance autres que les mutuelles).

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Pour les SARL, v. arrêt de la licéité de l’objet (conformité de l’ordre public et aux bonnes mœurs) : la société a un objet social limite mais l’activité réelle est illicite. Donc, la sanction de l’objet illicite est la nullité de la société. Le juge a décidé que la licéité de l’objet s’apprécie exclusivement par rapport à l’objet statutaire dans les sociétés par action et les SARL. On veut généralement limiter les causes de nullité de la société. Cette possibilité n’est appliquée que pour les SARL envisagées comme des sociétés de capitaux et les sociétés par action.

Section 2. Les conditions de forme : procédures de constitution et de publicité Il y a une originalité pour la constitution de la SA : il y a deux procédures de constitution. - Sans offre au public (plus souvent utilisée). - Avec offre au public (rarement utilisée) ; Deux cas : 1.

Ceux qui sont à l’initiative de la constitution de la société (les « fondateurs ») disposent des capitaux nécessaires pour créer la société. Les fondateurs apportent eux-mêmes les fonds qui constitue le capital : dans ce cas, la société est fermée. Cozian parlait de « constitution intimiste ». La constitution est rapide, simultanée, ressemblant beaucoup à celle d’une SARL.

2.

Dans le cas où les fondateurs n’ont pas les fonds nécessaires car ils veulent un capital beaucoup plus important. Ils s’adressent ainsi au public pour une souscription au capital sociale. La société est dite « ouverte » au public car toute personne qui veut souscrire au capital le peut. La constitution est successive, se déroule en plusieurs phases et est réglementée pour que celle-ci soit protégée. Cette constitution coûte plus chère. Elle est aléatoire : la société n’existe pas, on ne sait pas si elle est viable.

Il existe des dispositions propres aux deux types de constitution (art. L. 225-12, C. com.), à exception de certaines dispositions ne concernant que le second cas.

I. Constitution sans offre au public Le début de la constitution n’est pas réglementée : on est en matière contractuelle (pourparlers, promesse de contrat, etc.) et cela aboutit au projet de statut.

A. Le projet de statut Rien n’est dit dans les textes : les statuts matérialisent le contrat. Il peut y avoir un projet de contrat comme un projet de statut. Il est en pratique rédigé. Les fondateurs de la société (qui sont en principe les futurs actionnaires) rédigent un projet de statut pour informer les actionnaires (existence de mentions obligatoires : objet, capital, etc.) qui réaliseront leurs apports en connaissance de cause. Mais cette disposition n’est pas obligatoire.

B. La souscription du capital et la libération des actions Règles similaires à la SARL. Phase obligatoire. Le capital doit être mentionné dans les statuts : il doit intégralement souscrit (art. L. 225-3 al. 1er, C. com.). Chaque actionnaire s’engage à souscrire (engagement) au capital social et à réaliser un apport. La valeur de l’ensemble des apports doit correspondre au montant du capital mentionné dans les statuts. Il devra ensuite procéder à la libération des actions (exécution de cet engagement par la réalisation effective de l’apport). Le régime des apports est différent selon qu’il y a apport en numéraire ou en nature. Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social. Les apports sont interdits dans la SA : un actionnaire ne peut faire qu’un apport en nature ou en numéraire (art. L. 225-3 in fine, C. com.). Deux régimes de libération : - Les actions représentant des apports en numéraire : ce sont les actions de numéraire. - Les actions représentation des apports en nature : les actions en nature.

1. Les actions de numéraire Les actions de numéraire doivent être libérés de la moitié au moins de leur valeur nominale au moment de la souscription (art. L. 225-3 al. 2, C. civ.). Les statuts peuvent prévoir une libération de plus de la moitié, voire de l’intégralité. Une libération de moins de la moitié serait irrégulière.

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Rappel : la valeur nominale est la cote part du capital social librement fixé par les fondateurs. La mention de la valeur nominale des actions dans les statuts est une disposition facultative. Exemple : si CS de 100 000 € fixé, le nombre d’actions est libre. S’il est représenté par 1 000 actions, valeur nominale de 100 €. Quelqu’un qui souscrit à 1000 actions devra libérer de suite 50 € par action. Pour attirer des investisseurs, ils ont intérêt à fixer des VN plus faibles.

Article L. 225-3 C. com. Le capital doit être intégralement souscrit. Les actions de numéraire sont libérées, lors de la souscription, de la moitié au moins de leur valeur nominale. (…) Il y aura forcément une libération différée. En ce cas, la libération non versée doit intervenir en une ou plusieurs fois sur décision du CA ou du directoire dans un délai qui ne peut excéder 5 ans à compter de l’immatriculation de la société au RCS (art. L. 225-3 al. 2, C. com.). Les statuts peuvent réduire les délais. En pratique, les premiers dividendes versés aux actionnaires peuvent être affectés à la libération des sommes non versées.

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Article L. 225-3 C. com. (…) Les actions de numéraire sont libérées, lors de la souscription, de la moitié au moins de leur valeur nominale. La libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du conseil d'administration ou du directoire selon le cas, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. •

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Dans le cas où les actionnaires sont négligents : -

Si les dirigeants n’ont pas demandé aux actionnaires de libérer dans un délai de 5 ans, toute personne qui a un intérêt peut demander au président du tribunal de commerce statuant en référé de procéder à l’appel des fonds (art. 1843-3, C. civ.).

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Il existe des règles spécifiques pour les actions non libérées : il faut pouvoir retrouver l’actionnaire qui n’a pas respecté son engagement. Les actions non intégralement non libérées doivent rester nominatives (la société connaît le nom de l’actionnaire et peut le poursuivre pour lui demander de libérer ces actions). En outre, le souscripteur et les cessionnaires successifs sont solidairement tenu du montant non libéré de l’action pendant un délai de 2 ans à partir de la cession. Des intérêts moratoires ou des dommages-intérêts peuvent être demandés pour préjudice. Si l’actionnaire ne libère pas le montant, on peut s’intéresser à l’affectio societatis.

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Il existe une sanction dissuasive autre que la responsabilité : celle pour laquelle le versement des sommes exigibles n’a pas été réalisé cesse de donner droit à l’accès et au vote de l’assemblée générale des actionnaires. Le droit au dividende et le droit préférentiel de souscription sont suspendus (art. L. 228-29 et R. 228-26, C. com.).

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Si l’associé ne s’exécute pas, il va pouvoir vendre ses actions.

Sur la libération des apports au moment de la souscription. Une règle qui est relative au dépôt des fonds qui représente la libération partielle des apports en numéraire (si les apporteurs versent l’argent aux mains des fondateurs, ils risquent d’être malhonnête et de disparaître) : les versements sont réalisés pour le compte de la société en formation, soit entre les mains des fondateurs qui doivent les déposer dans les 8 jours, soit chez un notaire, soit dans un établissement de crédit ou à la caisse des dépôts et consignations, soit les apports peuvent les déposer directement entre les mains de l’un des dépositaires précités (art. L. 225-5 et R. 225-6, C. com.).

Les fonds déposés sur un compte sont indisponibles jusqu’à l’immatriculation de la société au RCS.

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é Il faut que l’apporteur ait la preuve qu’il a apporté les fonds : il doit avoir un récépissé (versement d’un chèque apporteur) vérifiée par un certificat du dépositaire des fonds. Une liste sera remise à la société des fondateurs et indexée aux statuts. C’est une protection des apporteurs en numéraire. é Les apporteurs encourent un risque (comme dans la SARL) : ils doivent exécuter immédiatement une obligation de versement alors que la société n’est pas constituée. Dans ce cas, le risque est l’absence d’immatriculation. Donc, les sommes seront libérées. é Dans la SA, comme dans la SARL, le régime est celui de l’art. L. 225-11 al. 2, C. com. Mais il est possible que le mandataire représentant tous les souscripteurs puisse retirer directement les fonds auprès du dépositaire et les restituer à tout le monde sous déduction des frais. Il faudra recommencer la procédure si la société veut à nouveau se constituer.

2. Les actions d’apport (en nature) On les appelle comme ça quand elles représentent des apports en nature. Les apports en nature présentent le risque d’être surévaluées. Le plus souvent, les biens sont surévalués : il y a un risque de ce côté, qui préjudicie aux autres associés, et surtout qui rend une partie du capital social fictif alors que c’est le gage des créanciers sociaux. S’il y a surévaluation, il y a préjudice pour la société. D’où une procédure de vérification de la valeur des apports en nature obligatoire, mais qui a été récemment assouplie. Il faut voir que la société va supporter un coût de constitution : l’idée est de diminuer, par l’allègement de certaines règles qui étaient obligatoires (notamment, il n’y a plus la nécessité dans tous les cas de recourir à un tiers évaluateur). •

Cette procédure de vérification de la valeur des apports en nature est donnée, comme dans la SARL : le tiers s’appelle le commissaire aux apports (un ou plusieurs) (v. art. L. 225-8 et R. 225-7, C. com.). Ils contrôlent la régularité et la sincérité des comptes, informent les associés. Article L. 225-8 C. com. En cas d'apports en nature comme au cas de stipulation d'avantages particuliers au profit de personnes associées ou non, un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés à l'unanimité des fondateurs ou, à défaut, par décision de justice, à la demande des fondateurs ou de l'un d'entre eux. Ils sont soumis aux incompatibilités (…) Les commissaires apprécient, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers. Le rapport déposé au greffe, avec le projet de statuts, est tenu à la disposition des souscripteurs, dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. L'assemblée générale constitutive statue sur l'évaluation des apports en nature et l'octroi d'avantages particuliers. Elle ne peut les réduire qu'à l'unanimité de to...