DS, chapitre 3 - La SA avec directoire et conseil de surveillance PDF

Preview

Summary

Étude de la structure dualiste de la SA : directoire et conseil de surveillance. Comparaison avec la structure moniste (conseil d'administration, directeur général), composition, obligations, responsabilités des membres....

Description

LA SA AVEC DIRECTOIRE ET CONSEIL DE SURVEILLANCE CHAPITRE 3 C’est la structure dualiste de la SA : l’idée est de séparer la direction (assumée par le directoire) et le contrôle (confié au conseil de surveillance). La structure peut être adoptée dès les statuts d’origine, mais la société peut, en cours de vie sociale, modifier la structure, ce qui implique de modifier les statuts (par une AGE) : ce que stipule l’art. L. 225-57, C. com. Article L. 225-57 C. com. Il peut être stipulé par les statuts de toute société anonyme que celle-ci est régie par les dispositions de la présente sous-section. Dans ce cas, la société reste soumise à l'ensemble des règles applicables aux sociétés anonymes, à l'exclusion de celles prévues aux articles L. 225-17 à L. 225-56. L'introduction dans les statuts de cette stipulation, ou sa suppression, peut être décidée au cours de l'existence de la société.

Section 1. Le directoire I. Le statut des membres du directoire Le statut des membres du directoire est calqué sur celui du directeur général.

A. La composition 1. La taille •

Le nombre des membres du directoire est librement fixé par les statuts, la loi exigeant qu’il soit compris entre 2 et 5, voire 7 si la société n’est pas cotée (art. L. 225-58, C. com.). Article L. 225-58 C. com. La société anonyme est dirigée par un directoire composé de cinq membres au plus. Lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, ce nombre peut être porté par les statuts à sept. Dans les sociétés anonymes dont le capital est inférieur à 150 000 euros, les fonctions dévolues au directoire peuvent être exercées par une seule personne. Le directoire exerce ses fonctions sous le contrôle d'un conseil de surveillance. 2. La nomination

•

Quelques conditions sont à remplir (art. L. 225-59, 60 et 67, C. com) : ✔ Il ne faut pas avoir plus de 65 ans ; ✔ Seules les personnes physiques peuvent être membres d’un directoire et ce, sous peine de nullité de la nomination ; ✔ La qualité d’actionnaire, sauf exigence statutaire, n’est pas requise : ceci permet de faire appel à des personnes extérieures sans qu’il soit nécessaire qu’elles acquièrent ou se fassent prêter des actions ; ✔ Nul ne peut appartenir simultanément à plus d’un directoire d’une société anonyme ayant son siège sur le territoire français ; les exceptions relations au directeur général sont applicable sauf membres du directoire comme au directeur général unique ; ✔ Les membres du directoire (ou le directeur général unique) ont la possibilité d'être en même temps salariés de la société : ils peuvent être nommés membres du directoire alors qu'ils sont déjà salariés ou devenir salariés alors qu'ils sont déjà membres du directoire. Toutefois, le Code de gouvernance Afep-Medef recommande au salarié qui devient président du directoire ou

directeur général unique d'une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé de mettre fin au contrat de travail qui le lie à la société ✔ Les membres du directoire ne peuvent pas être membres du conseil de surveillance. •

Les membres du directoire sont désignés par le conseil de surveillance (art. L. 225-29, C. com.). Cela vaut également pour le remplacement d’un membre.

•

Le directoire est nommé pour une durée fixée par les statuts, dans les limites comprises entre 2 et 6 ans (art. L. 225-62, C. com.). En cas de silence statutaire, la durée est de 4 ans, ce qui est une durée plus courte que celle du mandat d’administrateur. Les membres du directoire, comme les administrateurs, sont indéfiniment rééligibles. Pour la rémunération, v. art. L. 225-63, C. com.

•

Diverses circonstances mettent fin au mandat : décès, atteinte de la limite d’âge, démission, adoption de la forme classique d’administration. 3. La révocation des membres du directoire

Deux particularités : é La révocation est prononcée par l’assemblée générale : l’idée est de favoriser l’indépendance avec le conseil de surveillance. Si les statuts le prévoient, la révocation peut toutefois être décidée par le conseil de surveillance ; é La révocation intervenue sans juste motif ouvre droit à des D&I (art. L. 225-61, C. com.) : -

En dehors de cela, le dirigeant peut invoquer la violation du principe du contradictoire ; la solution élaborée par la Cour de cassation pour les mandataires sociaux révocations ad nutum est étendue aux membres du directoire alors même qu’ils sont protégés par l’exigence de juste motif.

-

En outre, il peut, comme tout mandataire social, agir en responsabilité contre la société si les circonstances qui sont entouré son éviction sont injurieuses ou vexatoires.

Le juste motif ne se réduit pas à la faute de gestion : -

Divergence de vues de nature à gêner la marche de la société ou la réorganisation de l’entreprise ou du groupe ;

-

Absence de concordance de vues entre le directoire et l’actionnaire détenant la majorité des actions ;

-

…

B. Le statut des membres du directoire 1.

La rémunération

C'est le conseil de surveillance qui fixe la rémunération des membres du directoire (art. L. 225-63, C. com.). Ø

Cette compétence du conseil de surveillance implique un droit de regard des délégués du comité d'entreprise - comme au conseil d'administration pour les membres de la direction générale : elle doit être mentionnée dans un rapport de gestion (même régime que l’art. L. 225-102-1, C. com.) (du moins lorsque la société est cotée ou est contrôlée par une société cotée). Elle n'est pas toujours convenablement respectée en pratique.

Ø

La rémunération des membres du directoire est fixée très librement : elle peut être constituée d'un montant fixe périodique, et d'une partie variable. Elle peut être différée après la cessation des fonctions du directoire.

2. Le cumul des mandats L’art. L. 225-67, C. com. dispose que (+ dérogations à l’al. 2 et sanctions à l’al. 3) : Article L. 225-67 C. com. Une personne physique ne peut exercer plus d'un mandat de membre du directoire ou de directeur général unique de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire français. (…)

3. Le cumul avec un contrat de travail L’art. L. 225-61, C. com. n’interdit pas qu’un membre du directoire cumule un contrat de travail ou qu’un salarié devienne également membre du directoire. Article L. 225-61 C. com. Les membres du directoire ou le directeur général unique peuvent être révoqués par l'assemblée générale, ainsi que, si les statuts le prévoient, par le conseil de surveillance. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages-intérêts. Au cas où l'intéressé aurait conclu avec la société un contrat de travail, la révocation de ses fonctions de membre du directoire n'a pas pour effet de résilier ce contrat. -

Lorsqu’un membre du directoire devient salarié, il s’agit d’une convention réglementée soumise à autorisation du conseil de surveillance dans l’art. L. 225-86, C. com.

-

L’emploi doit être effectif et distinct de la fonction directoriale. On peut admettre l’effectivité du contrat de travail dans la mesure où, comme pour le CA, le membre du directoire n’a pas de pouvoirs propres, donc peut exercer des fonctions salariées distinctes au sein de la société.

-

La révocation des fonctions de membre du directoire n’a pas pour effet de résilier le contrat de travail (art. L. 225-61 in fine, C. com.).

Remarque. Les conventions que le dirigeant peut contracter sont les mêmes : •

Les conventions interdites sont prévues par l'art. L. 225-91, C. com.

•

Les conventions réglementées sont prévues par l'art. L. 225-86, 88 à L. 225-90, C. com. (même procédure, même sanction).

•

Les conventions courantes prévues par l'art. L. 225-87, C. com.

II. Le fonctionnement et les pouvoirs du directoire Selon l’art. L. 225-64 al. 4, C. com. : Article L. 225-64 C. com. (…) Le directoire délibère et prend ses décisions dans les conditions fixées par les statuts. é Le directoire délibère et prend ses décisions dans les conditions fixées par les statuts. Les clauses des statuts peuvent être complétées par le règlement intérieur du directoire, mais qui n'est valable que dans l'ordre interne. é Mais puisque les statuts sont publiés, il vaut mieux définir les règles de quorum et les règles de majorités, définir si les membres du directoire peuvent se faire représenter, à quelle fréquence le directoire doit se réunir. é Donc, il existe un président du directoire nommé par le conseil de surveillance. C'est le conseil de surveillance qui confère à l'un des membres du directoire la qualité de président en application de l'art. L. 225-59 al. 1er, C. com. (sauf si c'est un DGU).

Comme on l'a fait pour le CA, il y a des attributions légales particulières et d'autres générales.

A. Les attributions légales particulières du directoire •

Le directoire convoque et organise les assemblées générales (art. L. 225-103 I., C. com. et L. 225-105 al. 1er, C. com.) : Article L. 225-103 C. com. I. - L'assemblée générale est convoquée par le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas. (…) Article L. 225-105 C. com. L'ordre du jour des assemblées est arrêté par l'auteur de la convocation. (…)

•

Il présente un rapport au conseil de surveillance (art. L. 225-68, C. com.) : Article L. 225-68 C. com. (…) Une fois par trimestre au moins le directoire présente un rapport au conseil de surveillance. Après la clôture de chaque exercice et dans le délai fixé par décret en Conseil d'Etat, le directoire lui présente, aux fins de vérification et de contrôle, les documents visés au deuxième alinéa de l'article L. 225-100. (…)

Comme autre attribution légale particulière, le directoire doit rédiger un rapport de gestion qu'il présente à l'AG annuelle ordinaire. Il devra établir les comptes annuels et éventuellement les comptes consolidés qu'il soumettra au contrôle des commissaires aux comptes. Il présentera certains rapports spéciaux par exemple lorsqu'il s'agit de présenter à l'assemblée une augmentation ou une réduction du capital social. La grosse différence c'est que le directoire a l'obligation d'établir au moins un rapport trimestriel à présenter au conseil de surveillance.

B. Les attributions générales Le directoire dispose de tous les pouvoirs de gestion, y compris de ceux qui, dans la formule moniste, relèvent seulement de la direction générale (art. L. 225-64 al. 1er, C. com.). 1.

Les attributions au sein de la société

Article L. 225-64 C. com. Le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il les exerce dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux expressément attribués par la loi au conseil de surveillance et aux assemblées d'actionnaires. (…) ® Cette action devra résulter d'une décision collégiale. A la différence de la structure moniste, la direction générale est collégiale : elle a donc moins de poids que par rapport au conseil de surveillance qui doit surveiller. Il faut que la direction de la société soit assurée collégialement, donc doivent être adoptées collectivement par le directoire, sauf si DGU. ® Les pouvoirs du directoire et les restrictions à ces pouvoirs sont les mêmes que ceux du directeur général dans la structure moniste (CA + directeur général). ® Limite : le directoire exerce ses pouvoirs dans la limite de l'objet social mais cette limite ne vaut que dans l'ordre interne de la société. 2. Dans les rapports avec les tiers L’alinéa 2 de l’art. L. 225-64, C. com. détermine les pouvoirs dans ce cas : Article L. 225-64 C. com. (…) Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du directoire qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. 3. La limitation des pouvoirs Des limites externes et internes sont posées par les alinéas 3 et 4 respectivement du même article : Article L. 225-64 C. com. (…) Les dispositions des statuts limitant les pouvoirs du directoire sont inopposables aux tiers. Le directoire délibère et prend ses décisions dans les conditions fixées par les statuts. -

Le directoire doit respecter les pouvoirs expressément attribués par la loi au conseil de surveillance et aux assemblées d'actionnaires. Il s'agit de limitations légales au pouvoir du directoire qui manifeste le principe de la hiérarchie des organes. Cette répartition des pouvoirs est opposable aux tiers. Le directoire ne pourrait pas modifier les statuts en modifiant l'objet social (ce serait un empiètement sur la compétence de l'AGE). Donc, par exemple, le directoire ne peut pas nommer son président puisque ce pouvoir est attribué par la loi au conseil de surveillance. Donc une telle nomination encourrait l'annulation. Par exemple, le directoire ne pourrait pas autoriser une convention réglementée conclue par un membre du directoire avec la société. De même, le directoire ne pourrait accorder au nom de la société des garanties pour les engagements de tiers. Il faut que le conseil de surveillance donne sont autorisation.

-

S’agissant de la limite interne : les dispositions des statuts limitant les pouvoirs du directoire sont inopposables aux tiers. Par exemple, les statuts pourraient subordonner à l'autorisation préalable du conseil de surveillance, la conclusion des opérations qu'ils énumèrent. Ces restrictions statutaires sont inopposables aux tiers, mais les tiers peuvent s'en prévaloir.

Remarque. Voir les art. R. 225-39 (opération soumise à l’autorisation du conseil de surveillance) et R. 225-40 (souplesse par rapport à l’art. précédent), C. com.

III. Les pouvoirs du président et des directeurs généraux Le directoire, en tant que tel, n'est pas un représentant social. Il n'en reste pas moins que ce sont ses décisions qui sont mises à exécution par les représentants légaux de la société, et que seuls des membres du directoire peuvent exercer cette fonction. L'article L. 225-64 manifeste très bien que la société est engagée à l'égard des tiers par les actes du directoire, ce qui réduit en théorie à rien l'autonomie de décision des représentants légaux. Les directeurs généraux ainsi nommés ont à l'égard des tiers les mêmes pouvoirs que le président du directoire (art. L. 225-66, C. com.) : Article L. 225-66 C. com. Le président du directoire ou, le cas échéant, le directeur général unique représente la société dans ses rapports avec les tiers. Toutefois, les statuts peuvent habiliter le conseil de surveillance à attribuer le même pouvoir de représentation à un ou plusieurs autres membres du directoire, qui portent alors le titre de directeur général. Les dispositions des statuts limitant le pouvoir de représentation de la société sont inopposables aux tiers. •

En toute hypothèse, toute décision du président du directoire ou d'un directeur général à l'égard des tiers doit trouver son origine dans une décision du directoire, éventuellement donnant une mission précise au représentant social.

Section 2. Le conseil de surveillance I. Le statut des membres du conseil de surveillance V. art. L. 225-69 et s., C. com. Le statut des membres du conseil de surveillance est calqué sur celui des administrateurs. On retrouve les mêmes règles. Si on fait la comparaison entre les deux statuts, les règles sont semblables.

A. La composition •

Le conseil de surveillance doit être composé de trois personnes physiques (actionnaires ou salariés) au moins et de dix-huit au plus (art. L. 225-69, C. com.). Le conseil de surveillance doit être composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes (art. L. 225-69, al. 2, C. com.). Cette déclaration de principe est applicable à toutes les SA : aucune sanction spécifique à défaut.

•

Les membres du conseil de surveillance sont soumis au même régime que les administrateurs pour l’âge et les mandats (art. L. 225-70, C. com.). Article L. 225-70 C. com. Les statuts doivent prévoir pour l'exercice des fonctions de membre du conseil de surveillance une limite d'âge s'appliquant soit à l'ensemble des membres du conseil de surveillance, soit à un pourcentage déterminé d'entre eux. A défaut de disposition expresse dans les statuts, le nombre des membres du conseil de surveillance ayant atteint l'âge de soixante-dix ans ne peut être supérieur au tiers des membres du conseil de surveillance en fonctions. Toute nomination intervenue en violation des dispositions prévues à l'alinéa précédent est nulle. A défaut de disposition expresse dans les statuts prévoyant une autre procédure, lorsque la limitation statutaire ou légale fixée pour l'âge des membres du conseil de surveillance est dépassée, le membre du conseil de surveillance le plus âgé est réputé démissionnaire d'office. •

Les membres du conseil de surveillance peuvent être cooptés dans les mêmes conditions que les membres du conseil d'administration (art. L. 225-78 et R 225-44, C. com.). A noter, toutefois, que si le nombre des membres du conseil de surveillance devient inférieur à trois, c'est au directoire et non aux membres restants qu'il appartient de convoquer immédiatement l'assemblée en vue de compléter l'effectif du conseil (art. L. 225-78, al. 2, C. com.).

Remarque. Toute nomination de membres du conseil de surveillance est soumise à publicité. Pour les membres du conseil de surveillance nommés lors de la constitution de la société, cette formalité résulte de la publicité même de la constitution de la société.

B. La révocation Comme pour les membres du conseil d’administration, les membres du directoire peuvent être révocables à tout moment (art. L. 225-75, C. com.) : révocation ad nutum. Article L. 225-75 C. com. (…) Ils sont rééligibles, sauf stipulation contraire des statuts. Ils peuvent être révoqués à tout moment par l'assemblée générale ordinaire. Toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle à l'exception de celles auxquelles il peut être procédé dans les conditions prévues à l'article L. 225-78.

C. La durée du(des) mandat(s) et les cumuls 1.

La durée des fonctions

La durée des fonctions est identique pour le conseil de surveillance et le conseil d’administration : elle est de 6 exercices (art. L. 225-75, C. com.). Article L. 225-75 C. com. Les membres du conseil de surveillance sont nommés par l'assemblée générale constitutive ou par l'assemblée générale ordinaire. Dans le cas prévu à l'article L. 22516, ils sont désignés dans les statuts. La durée de leurs fonctions est déterminée par les statuts, sans pouvoir excéder six ans. Toutefois, en cas de fusion ou de scission, la nomination peut être faite par l'assemblée générale extraordinaire. (…) 2. Les hypothèses de cumul •

Un membre du conseil de surveillance peut cumuler son mandat avec un contrat de travail dans la société. L'art. L. 225-85, al. 1, C. com autorise en effet les membres du conseil de surveillance à recevoir une rémunération au titre d'un contrat de travail si ce dernier correspond à un emploi effectif. La conclusion d'un contrat de travail avec un membre du conseil de surveillance ou sa modification relève de la procédure des conventions réglementées prévue à l'art. L. 225-86, C. com. Article L. 225-85 C. com. Les membres du conseil de surveillance ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non, autre que celles qui sont prévues aux articles L. 22581, L. 225-83 et L. 225-84 et, le cas échéant, celles dues au titre d'un contrat de travail correspondant à un emploi effectif. Le nombre des membres du conseil de surveillance liés à la ...