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LOS BIENES DE LA EMPRESA. EL FONDO DE COMERCIO LOS BIE BIENES NES DE LA EM EMPRESA. PRESA. EELL FOND FONDO O DE COM COMERCI ERCI ERCIO. O.1

Karina Bres Bresca ca

§ 1. Co Concept ncept ncepto. o. La natur naturalez alez alezaa jur jurídica ídica del fon fondo do d de e com comercio. ercio. Final Finalidad idad de la lley ey 11. 11.867. 867. Nuestro ordenamiento jurídico regula la transferencia del fondo de comercio sin dar una definición de lo que se debe entender por fondo de comercio, limitándose en el artículo 1 de la ley 11.867 a enumerar los elementos que lo integran. Diversos autores han esbozado diferentes conceptos de fondo de comercio. Entre ellos Etcheverry, quien señala que “no es la empresa en sentido estático y tampoco el conjunto de bienes materiales e inmateriales de una empresa, sino una estructura jurídica o mecanismo, apto para permitir la venta de una organización o empresa económica en bloque, facilitando la labor del empresario adquirente, que puede continuar con la explotación sin solución de continuidad.”2, Halperin quien sostiene una posición en contrario, entiende que el fondo de comercio es la empresa en estado estático y desde el punto de vista económico sería el conjunto de bienes y cosas que un empresario posee en forma de unidad de producción o intermediación. Por su parte, Fontanarrosa concibe al fondo de comercio o establecimiento mercantil o hacienda (tomando este último término del Código Civil italiano) como el “conjunto de los bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional (empresa)”3 Para Vítolo se debe considerar el fondo de comercio como “un conjunto de fuerzas productivas de hechos y cosas que se presentan como un organismo, tanto exterior como interiormente, con perfecta unidad, por los fines a que tiende, que no son otros que la obtención de un lucro en materia comercial “4 Podemos señalar que el empresario como titular de la empresa, organiza el conjunto de bienes para llevar adelante su actividad comercial y esa unidad, ese conjunto de bienes, ese bloque que ha sido organizado para la finalidad específica, es lo que se denomina fondo de comercio. Nuestra jurisprudencia ha definido al fondo de comercio como “… el conjunto orgánico de dichos bienes y derechos en acción, un organismo económico viviente, aparece siempre en el concepto de unidad, aun cuando en nuestro derecho se le niegue el carácter de una verdadera entidad…” (La Ley, 10-959). Otra cuestión que no ha podido ser unificado el criterio por los más renombrados doctrinarios se refiere a la naturaleza jurídica del fondo de comercio. Varios autores, entre ellos Halperin, se han inclinado en la postura de universalidad de hecho. Fernández, por su parte, interpreta que se trata de un bien mueble incorporal, en cambio Fontanarrosa señala que constituye un bien mueble de carácter complejo de naturaleza incorporal. Vítolo, en cambio, adopta una posición mixta o intermedia, señala que desde su concepto, “constituye una universalidad de derecho, en la medida que se trata en el establecimiento comercial o mercantil, de un conjunto de bienes sometidos a relaciones jurídicas activas y pasivas propias que son transferidas juntamente con la titularidad del fondo, por una parte, y universalidad de hecho ya que se trata de reconocer que la hacienda comercial o mercantil constituye un bien en sí mismo, resultando diferente de los bienes singulares que lo componen, pudiendo ser objeto de diferentes negocios.”5 Por su parte, Le Pera quien no se ha pronunciado sobre los conceptos ni sobre la naturaleza jurídica, nos deja entrever que se sitúa en un sentido contrario a como ha sido legislado en nuestro país como universalidad, diciendo que el fondo de comercio, como objeto de transferencia no está tratado como universalidad, sino como el conjunto de los muebles y algunos derechos inmateriales vinculados con la explotación comercial. Hemos señalado brevemente algunas de las posiciones, pero esta unidad puede ser calificada o no de universalidad, y a la vez si ésta es de hecho o de derecho, según la postura que tomemos frente a lo que nosotros entendamos de las definiciones. Ahora bien, ¿Cuál ha sido la intención del legislador para sancionar la ley 11.867?, podemos señalar que la finalidad en que se han centrado se puede sintetizar en dos aspectos: a) El primero de ellos es salvaguardar los derechos de los acreedores. El acreedor del titular de un fondo de comercio en razón de su explotación, sabe que su crédito tiene una doble garantía; una de ellas es justamente los bienes que integra el establecimiento comercial, es decir el valor que representan esos bienes y la otra es el producto de la actividad que desarrolla. Antes de ser sancionada la ley de transferencia del fondo de comercio, quien ejercía esta actividad mercantil podía realizar dicha transferencia, burlando los derechos que ostentaban sus acreedores, proveedores,

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Del Capítulo 9 del libro Derecho Empresario. 2011. Ed. La Ley. Marcelo Gebhardt (dir.) Carlos G. Gerscovich

– Paula Hualde – Francisco Troiani - Karina Bresca - Martín Calleja. Enrique C. Fox Raúl Etcheverry, Derecho Comercial y Económico, Astrea, Tomo I, p. 528 Rodolfo O. Fontanarrosa, Derecho Comercial Argentino, 1: Parte General, Zavalía, p. 200 4 Daniel Roque Vítolo, Contratos Comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 584 5 Vítolo, ob. cit. p. 588

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LOS BIENES DE LA EMPRESA. EL FONDO DE COMERCIO empleados. Cuando éstos advertían de esa situación se encontraban impedidos de accionar contra el adquirente a través de una acción común, a excepción que se haya hecho cargo expresamente de las deudas. El transmitente se desprendía de ese conjunto de bienes que integraban su patrimonio, continuando con su calidad de deudor frente a sus acreedores y por otro lado, el adquirente no respondía por estas deudas, no asumiendo otra obligación que la contraprestación debida al primero. La ley vino a resguardar los derechos de esos acreedores. “…Pues bien, con el propósito de evitar transferencias fraudulentas pasibles de vulnerar los derechos de ciertos acreedores, la ley especial establece un régimen de publicidad previa, un sistema de oposición, retención y depósito de las sumas adeudadas, la nulidad de las entregas hechas al cedente a cuenta o como seña cuando perjudiquen el interés de los acreedores, la prohibición de que el precio de venta sea inferior al monto de los créditos y la responsabilidad solidaria de las partes e intermediarios por sus omisiones o transgresiones a la ley.- …” (Expte. 092567 - "Webespacios Com. SA c/BBDO Argentina SA s/ordinario" - CNCOM - SALA A - 19/07/2007 - elDial.com - AA4289). b) En tanto que el segundo aspecto que se ha tenido en cuenta en regular la transferencia del fondo de comercio, “en bloque” es de la continuidad de la actividad y evitar el cierre y una nueva apertura. El adquirente de un fondo de comercio se beneficia con poder continuar con la actividad que ya desarrollaba su antecesor, hoy el vendedor de ese fondo de comercio, lo cual implica varios beneficios, entre ellos el de costos.

1.1. Tr Transfer ansfer ansferenci enci enciaa parc parcial. ial. En este caso tendremos que preguntarnos si la ley 11.867 contempla el supuesto de que el titular del fondo transfiera alguno de los elementos del establecimiento, quizá cediendo algún elemento esencial pero conservando otros que sean de tal envergadura que aunque le permita continuar con el giro se vea disminuido. Tal situación no surge del texto de la ley, pero sí de su intención. La transferencia de una parte de los bienes, no necesariamente equivale a una transferencia parcial a los efectos económicos y/o jurídicos. Para determinar si nos hallamos frente una enajenación o transferencia parcial del fondo o frente a una transmisión aislada de elementos integrantes de éste, debemos atender a la verdadera realidad jurídica y económica de la operatoria y a su funcionalidad intrínseca, es decir a su intencionalidad. Será el juez quien deberá analizar en cada caso en particular si estamos en presencia de una transferencia parcial del fondo. Veremos a continuación la interpretación realizada por Gutiérrez Zaldívar, que sostiene que los distintos elementos que conforman el fondo de comercio conservan su individualidad y autonomía por lo cual se pueden transferir individualmente aunque ello no signifique vender el fondo, con excepción, quizás del elemento funcional (llave, clientela), cuyo traspaso sin el establecimiento, algunos autores no aceptan. Ejemplifica claramente los inconvenientes que puede acarrear esta situación: “Con respecto a los elementos que se transfieren, la ley parece estar pensada para situaciones en las cuales se transfiere la totalidad de la empresa, pero algunos autores, con los cuales coincidimos, entienden que se pueden efectuar transferencias parciales. Veamos los casos: a) Cuando el negocio esté descentralizado territorialmente en sucursales o representaciones y se enajenan algunas de ellas y se retienen otras. Este tipo de transferencias, no trae ningún inconveniente… b) Cuando una empresa tenga objetos comerciales de distinta índole, o realice actividades comerciales diversas, y deciden transferir una de ellas y continuar con las demás. Encontramos una gran cantidad de casos: Por ejemplo una empresa que tiene un restaurante y un negocio de delivery; o una que vende semillas y fertilizantes, y resuelve transferir la producción y actividad de semillas y continuar explotando el sector de fertilizantes. …. Para resaltar mejor los inconvenientes de este tipo de transferencias, vamos a utilizar un ejemplo. Supongamos que nos contratan para efectuar la transferencia de un fondo de comercio parcial de una empresa, que vale diez millones de pesos. Pero transfieren sólo un sector o una de las actividades que desarrolla, como ser su operatoria de transportes, o en una compañía de gaseosas su sector de embotellamiento, que en el ejemplo que proponemos, vale doscientos mil pesos. El profesional interviniente y el comprador se van a encontrar con los siguientes interrogantes: 1) La nota enunciativa de los créditos adeudados, que debe presentar el enajenante al comprador (ver art. 3°), ¿Debe contener todas las deudas de la empresa o sólo las del sector que se enajena?; 2) Las oposiciones que podrían presentarse, pueden ser por deudas de otro sector, y en este caso, ¿El escribano debe retener y depositar para su embargo estas sumas, aún siendo de sectores de la empresa que no se transfieren?; 3) ¿Qué pasa si las deudas sobre las que se efectúan oposiciones más las presentadas en la nota (por ser de toda la empresa),

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son superiores al precio de venta del sector a transferir? (ver art. 8°); 4) ¿Qué pasa si la compañía no tiene una contabilidad separada por sector?, cosa que en los hechos no importa pues la deuda es de la sociedad y no del sector que se transfiere.

LOS BIENES DE LA EMPRESA. EL FONDO DE COMERCIO Las respuestas a estos interrogantes son que la nota deberá contener todas las deudas de la compañía y que el escribano o la persona designada debe retener todas las sumas sobre las que se efectuaron oposición, aun cuando estas correspondan a un sector distinto al que se enajena. En las publicaciones consideramos conveniente que se informe que sólo se transfiere el sector transporte, embotellador, semillas, según el caso, para que sólo se opongan los acreedores interesados. Con respecto a los acreedores de otros sectores listados en la nota, el comprador debería pedir que envíen a su vez una nota manifestando que no se oponen a que el vendedor cobre sin estar sus créditos cancelados, liberándolo de retener. Pese a esto, si un acreedor de otro sector se opone o denunciado en la nota, no libera al comprador de retener, se deberían incluir dichos montos en las retenciones. Es importante aclarar que las soluciones al problema mencionado habría que tratarlas en cada caso en particular, teniendo en cuenta el monto, las partes y la situación del sector que se transfiere.”6

§ 2. Los elem element ent entos os co constit nstit nstitutivo utivo utivos. s. Clasi Clasificació ficació ficación n y eenumer numer numeració ació ación n leg legal. al. Tal como ya hemos señalado, la ley 11.867 que regula la transferencia del fondo de comercio no lo define sino que se limita a establecer cuáles son los elementos que sí lo integran. Dispone expresamente en su art. 1°: “Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.” Esta una enumeración es no taxativa, ejemplificativa (CNCom. En pleno, "Arrese, Emundo M.C. y otro", del 12/05/38), encontrándose las partes que conciertan un negocio de enajenación de un establecimiento comercial en libertad para incluir o excluir alguno de ellos. Al respecto señala Halperin que “queda claramente establecido, que la enumeración que hace el artículo es supletoria de la voluntad de las partes: a falta de una enunciación expresa en el acto de venta se entiende que quedan transferidos los elementos del fondo de comercio que en el mismo se enumeran.”7 Existen diversas clasificaciones de dichos elementos, siendo la más difundida la que distingue entre materiales o corporales (maquinarias, muebles, útiles, instalaciones, etc.) e inmateriales o incorporales (derecho al local, nombre comercial, patentes de invención, etc.), en tanto que Fernández señala otra forma de clasificarlos; en estáticos y dinámicos y Piedecasas adopta la siguiente postura: incorporales (nombre comercial, marcas de fábrica, patentes de invención, derecho al local, etc.), corporales (instalaciones, maquinarias, mercaderías, etc) y por último funcionales (llave del negocio – aviamiento, clientela). A continuación realizaremos un tratamiento particular de cada uno de los elementos que se encuentran enumerados en la ley.

2.1. Ins Instalaci talaci talaciones. ones. Para algunos autores, las instalaciones serían los únicos elementos corporales del fondo de comercio. Podríamos definir a las instalaciones desde una categorización contable como aquellos bienes muebles o inmuebles por accesión que el comerciante tiene colocados en su establecimiento para el desarrollo de su actividad, es decir para el funcionamiento de una empresa. En muchas ocasiones la adhesión que tienen estos bienes al inmueble donde el establecimiento comercial se desarrolla, no permite desprenderse o retirarse sin que ello implique causar un deterioro a ciertos elementos o al inmueble. El concepto implica que dichos enseres o instrumentos que se colocan en el establecimiento se incorporan o adhieren con un carácter de cierta permanencia y que están justamente destinados al servicio y explotación de la hacienda. Se incluye dentro de esta definición de instalaciones, a pesar de que el aspecto contable tienen un significado más preciso, si tomamos un punto de vista jurídico, a todas las cosas que estén comprendidas en la noción de pertenencia, aquellos elementos que tengan como característica común de constituir el activo fijo del establecimiento y que no están destinados a la venta, por lo cual se van depreciando valorativamente en cada ejercicio debido al natural desgaste o deterioro. Entre ellos mencionamos a: estanterías, vidrieras, muebles, útiles, mostradores, maquinarias, automotores, etc.

2.2. M Mercad ercad ercaderías. erías.

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Alfonso Gutiérrez Zaldívar, Algunos problemas que plantean las transferencias de fondos de comercio, L.L. 2001-B, 1271 7 Isaac Halperin, Comentario a la ley 11.867, en Leyes Nacionales, La Ley, Buenos Aires, p. 526

LOS BIENES DE LA EMPRESA. EL FONDO DE COMERCIO La cualidad que convierte una cosa en mercadería se representa por el hecho de encontrarse formando parte de un establecimiento mercantil con el objeto de ser comercializada, es decir con el fin de su venta. Satanowsky las conceptúa diciendo que “las mercancías o productos son los elementos corporales destinados al tráfico del fondo de comercio o empresa, jurídica o naturalmente capaz de circulación”. 8 Si bien podemos señalar que la mercaderías son un elemento importante del establecimiento comercial porque son las cosas cuya venta o comercialización son el objeto de la explotación de dicha empresa, no son un elemento esencial ya que puede existir una hacienda sin mercaderías, como es el caso de una empresa que sólo suministra o brinda servicios. Dentro de las mercaderías, se incluye a las materias primas cuando la explotación mercantil tiene una naturaleza industrial, siendo éstas las sustancias que se utilizan para la elaboración o preparación de las mercaderías. Siguiendo su aspecto contable, las mercaderías integran el rubro de los bienes de cambio, donde también se incluyen a los productos en proceso de fabricación y a los que se encuentran terminados. Todos ellos serán el stock del establecimiento y formarán parte del activo de la explotación.

2.3. EEll nom nombre bre y la ens enseña eña comer comercial. cial. El nombre es la forma o medio de identificar a la persona. Asume el carácter de atributo de la personalidad. El nombre comercial es el nombre bajo el cual el comerciante actúa en el mundo del tráfico mercantil. Es un medio de atracción y de conservación de la clientela. La expresión nombre comercial tiene en doctrina un significado amplio, comprensivo de lo que se conoce también como firma, razón social, denominación y enseña. Siguiendo a Julio C. Rivera “… Por nombre comercial en sentido propio puede entenderse la designación o denominación con que se distingue el establecimiento comercial o industrial. Sin embargo, esta expresión puede tomarse también en otros sentidos, comprendiendo la firma del comerciante individual o el nombre que él asigna a su comercio; la razón social o la denominación de la sociedad mercantil; la denominación de las sociedades anónimas; la designación de la procedencia de las mercaderías o productos naturales o industriales; las marcas de fábrica y las expresiones lingüísticas que de ella forman parte…. Por nuestra parte entendemos que la más ajustada de todas las nociones es…. el nombre comercial es la designación con que se identifica cualquier establecimiento comercial, fabril o agropecuario…” Por su parte, Piedecasas dice que el nombre comercial: “… se lo interpreta como aquel que, correspondiendo a la persona física o jurídica, la identifica en el mundo de los negocios, tiene un contenido patrimonial y resulta transferible.”9 Y continúa diciendo que “… podría encontrar de alguna manera una mínima regulación o referencia en la Ley 22.362 de Marcas y Designaciones en los artículos 27 a 30, donde se señala, entre otras cosas, que el nombre o signo con que se designa una actividad, con o sin fines de lucro, constituye una propiedad para los efectos de esta ley…. la propiedad de la designación (incluyendo el nombre) se adquiere con su uso y sólo con relación al ramo en que se utiliza…”10 Tal como señala Fontanarrosa, la enseña o emblema comercial identifica al establecimiento, a diferencia del nombre comercial que lo hace con relación al comerciante. Es el signo distintivo (cartel, letrero) que suele colocarse al frente o en un lugar visible del local y que se forma por lo general, con palabras o con figuras o con ambas especies a la vez. En igual sentido Piedecasas también señala que la enseña identificaría al establecimiento y el nombre comercial a su empresario. Para Rivera la enseña es “… un signo que puede acompañar a la denominación o quedar separado de ella. Puede ser denominativa o emblemática; el primero es cuando contiene un nombre o denominación; lo segundo, cuando contiene una figura; mixta cuando resulte de uno u otro elemento.” En tanto que Zunino destaca la importancia o la finalidad que tiene el nombre comercial cuando se lo relaciona con la función identificatoria. Pero señala “… como elemento de...