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Droit des entreprises en difficulté Partie 1 : Présentation générale A. La défaillance est organisée Comparaison du droit de la défaillance  Du droit commun : titre exécutoire-le paiement prix de la course  Des particuliers : surendettement- plan de surendettement- rétablissement personnel  Des entreprises : redressement/liquidation- absence de faute-effacement des dettes Objectifs  Sauvegarde de l’activité  Sauvegarde de l’emploi  Paiement des créanciers B. Les différents degrés des difficultés et la multiplication des outils     

Alerte Accord amiable : mandat ad hoc, conciliation Sauvegarde : sauvegarde et sauvegarde accélérée Redressement judiciaire Liquidation judiciaire : plan de cession, liquidation judiciaire, liquidation judiciaire simplifiée

C. Les acteurs           

Dirigeant Salariés Représentant des salariés Créanciers Tribunaux Juge commissaire Mandataire ad hoc Conciliateur Mandataire judiciaire : représente les créanciers Mandataire de justice : administrateur judiciaire Liquidateur

Partie 2 : Prévenir la défaillance Enjeux Mécanisme de prévention :  

Une obligation => prévenir la responsabilité des professionnels du chiffre Un instrument = > stratégie de négociation avec les partenaires de l’entreprise

Présentation     I)

Détection par le président du tribunal de commerce Procédure d'alerte du commissaire aux comptes Alerte du comité d'entreprise (Alerte des associés) Détection par le président du tribunal de commerce

Condition : l’entreprise connaisse des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. A. Exemples :    

Fonds de roulement très dégradé Défaut de maintien ou de renouvellement de contrats avec les fournisseurs ou les clients Suppression par une société mère du soutien accordé à sa filiale Importance excessive des frais financiers

B. Information du président : 

Des inscriptions qui sont réalisées sur le registre des protêts pour recenser le défaut de paiement des lettres de change acceptées, des billets à ordre des chèques

C. Mise en œuvre :   II)

Convocation et entretien avec les dirigeants Pouvoirs d’investigation Alerte du commissaire aux comptes

A. Entreprises visées  

CAC obligatoire CAC désigné volontairement

B. Critères de déclenchement de l’alerte 

Les faits de nature à compromettre la continuité d’exploitation

C. Facteurs financiers    

Situation nette négative Détérioration du fonds de roulement Situation de trésorerie négative Impossibilité de renouveler à l’échéance les crédits indispensables

   

Crédit fournisseur inférieur aux normes ou nul Défaillance d’un débiteur important Filialisation d’un secteur déficitaire Suppression du soutien de la holding

D. Facteurs liés à l’exploitation de l’entreprise :       

Capacité d’autofinancement négative Perte de marchés importants Difficultés d’approvisionnement en matières premières Sous-activité notable et continue Fin d’un contrat de concession ou de franchise Perte de brevet Obsolescence des techniques de production

E. Facteurs de nature diverse :      

Grèves importantes et répétées Redressement fiscal majeur Bouleversement politique dans un pays où l’entreprise est largement engagée Modification de la réglementation de nature à rendre impossible la poursuite de l’activité Destruction de l’outil de production Catastrophe naturelle

F. Procédure d’alerte dans les sociétés anonymes :    III)   

IV)

Première phase : dialogue avec les dirigeants Deuxième phase : délibération du conseil d’administration Troisième phase : réunion de l’assemblé générale Alerte du comité d’entreprise Titulaire de l’alerte : comité d’entreprise. Déclenchement de la procédure d’alerte : faculté d’alerte et non une obligation au comité d’entreprise lorsqu’il a connaissance de faits et nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise. Déroulement : interrogation de l’employeur.

Application

Exemple 1 Faits :  Une procédure de redressement judiciaire a été ouverte en octobre 1993 à l'encontre de la société Hôtel Royal Renaissance, puis transformée en liquidation judiciaire en avril suivant ;  M. X..., désigné en qualité de liquidateur, a assigné le commissaire aux comptes de la société, M. A..., également actionnaire de celle-ci, pour obtenir sa condamnation à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif constatée ;  Il répond que les associés auraient connaissance de la situation compromise de la société Existe-il une faute ? Oui Quel le préjudice ? Pas de préjudice

Com. 3 mars 2004 N° de pourvoi : 99-21712 • Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 12 octobre 1999), qu'une procédure de redressement judiciaire a été ouverte en octobre 1993 à l'encontre de la société Hôtel Royal Renaissance, puis transformée en liquidation judiciaire en avril suivant ; que M. X..., désigné en qualité de liquidateur, a assigné le commissaire aux comptes de la société, M. A..., également actionnaire de celle-ci, pour obtenir sa condamnation à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif constatée ; que, par jugement du 25 février 1997, le tribunal a décidé que M. A... avait commis une faute en ne déclenchant pas la procédure d'alerte, et a ordonné une expertise pour déterminer à quelle époque cette procédure aurait dû être mise en oeuvre et chiffrer l'aggravation du passif résultant de son absence ; que M. A... a fait appel de cette décision. • Attendu que M. X..., ès qualités, fait grief à l'arrêt d'avoir infirmé le jugement et rejeté sa demande, alors, selon le moyen, que le commissaire aux comptes est tenu d'exercer le droit d'alerte qu'il tient de l'article 230-1 de la loi du 24 juillet 1966, quand bien même les associés auraient connaissance de la situation compromise de la société ; qu'en effet, l'exercice de cette obligation légale impérative est de nature à informer et éclairer complètement la collectivité des associés par un homme de l'Art indépendant et impartial sur les conséquences d'une poursuite de l'exploitation et à l'inciter à prendre toutes les mesures utiles urgentes et opportunes ; qu'en affirmant cependant péremptoirement que la carence du commissaire aux comptes était sans lien de causalité sur le retard apporté au dépôt de bilan et l'éventuelle aggravation du passif qui en serait résulté, car les actionnaires connaissaient la situation irrémédiablement compromise de la société, cependant que rien ne permettait d'affirmer que la collectivité des associés n'aurait pas pris une décision plus tôt si le commissaire aux comptes avait satisfait à ses obligations, la cour d'appel qui retient une motivation inopérante, ne justifie pas légalement sa décision et viole l'article 234 de la loi du 24 juillet 1966 ;

Mais attendu qu'ayant relevé que tous les actionnaires connaissaient la situation de la société à la fin de l'année 1992, la cour d'appel, qui a considéré que l'absence de déclenchement à cette date de la procédure prévue par l'article 230-1 de la loi du 24 juillet 1966, dans sa rédaction antérieure à la loi du 10 juin 1994, était sans incidence sur le retard apporté au "dépôt de bilan" et l'éventuelle aggravation du passif en résultant, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Exemple 2 Faits :     

Le commissaire aux comptes a repris la procédure d’alerte, initiée par son prédécesseur, Certification des comptes Absence de saisine préalable du conseil d’administration Redressement judiciaire, moins de deux ans après l’alerte Le commissaire aux comptes a adressé une lettre faisant état de rumeurs concernant le dirigeant, sans en préciser l’origine

Que risque le commissaire aux comptes ? Cour d'appel, PARIS, Chambre 14 section A, 25 - Février 1998 • Les dirigeants d'une société sont mal fondés à reprocher au commissaire aux

comptes d'avoir repris la procédure d'alerte, initiée par son prédécesseur, dès lors que la certification des comptes, qui porte sur leur régularité, est sans incidence sur cette procédure et que l'absence de saisine préalable du conseil d'administration ne peut être considérée comme fautive d'autant que l'ouverture du redressement judiciaire, moins de deux ans après, est venue confirmer les difficultés de l'entreprise. En revanche, le commissaire aux comptes a manqué à son devoir d'objectivité en adressant une lettre faisant état de rumeurs concernant le dirigeant, sans en préciser l'origine, ce qui a jeté le discrédit sur ce dernier et implique l'incompatibilité avec la poursuite de relations professionnelles de confiance, justifiant ainsi le prononcé d'une mesure de relèvement. V)

Mandataire ad hoc

A. Désignation du mandataire ad hoc   

Demande : le débiteur Choix : indépendance Rémunération : fixée contractuellement

B. Effets : 

 VI)

Mission : fixée par le tribunal Préparation : prendre connaissance de la situation de l’entreprise Négociations avec les partenaires de l’entreprise Rédaction et la conclusion de l’accord négocié Confidentialité Conciliation

A. Ouverture de la procédure 1. Conditions  

Initiative de l’entreprise Situation : Eprouve une difficulté juridique, économique ou financières avérée ou prévisible et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. Avantage : évite les risques de la période suspecte.

2. Décision judiciaire d’ouverture  



Saisine du président du tribunal Information du président du tribunal : Examen de la demande : renseignements qui figureront dans la requête et dans les divers documents qui doivent l’accompagner Après : le président du tribunal peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication par les commissaires aux comptes, les membres et représentants du personnel, par les administrations publiques, les organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que les services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur. Décision

3. Mission de la conciliation Pourvoi du conciliateur :

  

Information Négociation : les principaux créanciers du débiteur et le cas échéant ses cocontractants habituels Mesure Délais de paiement Remises de dettes

4. Accord de conciliation Nature : contrat Homologation (facultative) :  Soit : constatation de l’accord  Soit : homologation de l’accord Audition : des créanciers parties à l’accord, des représentants du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, du conciliateur et du ministère public. Conditions : Le tribunal doit vérifier que le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou que l’accord conclu y met fin. èLes termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise L’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires, sans préjudice de l’application qui peut être faite des articles 1244-1 à 1244-3 du Code Civil Publicité : publicité du jugement d’homologation et non de l’accord 5. Effets de l’accord de conciliation  

Contrat Privilège de la conciliation « new money » Domaine : les nouveaux apports de trésorerie consentis au débiteur dans l’accord homologué en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité.

B. Application Doc :  

Requête conciliation Protocole d'accord – Conciliation Expliquer l’accord trouvé Résumez chaque clause

C. Les procédures de sauvegarde 1. Procédure de sauvegarde Période d’observation de 6 mois maximum renouvelable, sans pouvoir excéder 18 mois. La gestion de l’entreprise continue à être assurée par son dirigeant. Il peut être assisté par un administrateur judiciaire. Bilan économique et social de l’entreprise et à étudier ses possibilités de rétablissement. Issue :  Un plan de sauvegarde

Condition: il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée (poursuivre de l’activité, maintenir l’emploi et de remboursement des dettes). Durée : 10 ans Si le débiteur n’exécute pas ses engagements : le tribunal peut résoudre.  

Conversion en procédure de redressement liquidation judiciaire Soit constat que les difficultés ont disparu

judiciaire

ou

d’une

2. Procédure de sauvegarde accélérée Entreprises : 



Dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou par un expert-comptable et dont le nombre de salariés est supérieur à 20, ou le chiffre d'affaires supérieur à 3 millions d'euros hors taxes ou le total du bilan supérieur à 1,5 million d'euros ; Qui a établi des comptes consolidés.

Conditions :   

A la demande de l'entreprise et procédure de conciliation en cours ; Projet de plan avec ses principaux créanciers lors de la conciliation ; Pas de CP de plus de 45 jours à la demande d'ouverture de la procédure de conciliation

Effets :   

Le tribunal statue sur l'ouverture de la procédure après rapport du conciliateur sur les perspectives d'adoption du projet de plan par les créanciers. L'accord sur le plan doit obtenir la majorité des 2/3 du montant de créances. La sauvegarde accélérée produit des effets à l'égard de tous les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture

Fin de la procédure : 

À défaut de plan dans le délai de 3 mois, le tribunal met fin à la procédure.

3. Procédure de sauvegarde financière accélérée Entreprises concernées :   

Créanciers financiers Soutien de la majorité de leurs créanciers financiers, dans le cadre d'une procédure de conciliation. Refus d'une minorité de créanciers financiers de participer à l'accord de conciliation.

Conditions : Identiques à celles de la sauvegarde accélérée.

Effets : •

Effet uniquement à l'égard des établissements financiers, et des créanciers obligataires (arrêt des paiements, du cours des intérêts et des poursuites, etc.)

• •

Pour le reste, l'entreprise continue à fonctionner normalement. Les autres créanciers, et notamment les fournisseurs, ne sont pas concernés.

Fin de la procédure : Le tribunal doit arrêter le plan dans le délai d'1 mois à partir du jugement d'ouverture. Il peut prolonger ce délai d'1 mois au maximum. Si les établissements financiers n'adoptent pas le projet de plan ou si le plan n'est pas arrêté dans le délai fixé, le tribunal met fin à la procédure.

D. Application Doc : Requête sauvegarde Doc : Eurotunel Avantages de la procédure de sauvegarde / conciliation. Doc : Cœur de défense Quel est l’intérêt de la sauvegarde ?

Partie 3 : La défaillance I)

La cessation des paiements

Définition : le débiteur « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation de paiement ». Exercice : lecture et interprétation de l’article L631-1 Code de commerce

Qui déclare ? Le débiteur  Toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale  Agriculteur  Entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)  Auto-entrepreneur  Personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante (y compris une profession libérale)  Personne morale de droit privée (société, association) Assignation par un créancier Saisine d’office du tribunal Quand ? Délai maximum de 45 jours suivant la date de cessation des paiements Comment ?   II)

Par le représentant légal de l’entreprise Adressée au greffe du tribunal de commerce : pour un commerçant La période suspecte

A. Existence d’une période suspecte     

Conciliation et report de la date de cessation des paiements Sauvegarde accélérée et report de la date de cessation des paiements Conciliation avec homologation et report de la date de cessation des paiements Sauvegarde et période suspecte Plan de redressement et période suspecte

B. Détermination de la période suspecte  

Par le tribunal de la procédure collective Fixation provisoire de la date de cessation des paiements

C. Nullités Demandeurs : administrateur judiciaire, liquidateur, …

Conséquences :  Restitution  Sous-acquéreur : peu importe sa bonne ou mauvaise foi D. Nullités de droit : liste et conditions • • •

•

•

Actes à titre gratuit translatifs de propriété Contrats commutatifs déséquilibrés Paiements anormaux • Paiements de dettes non échues • Paiements de dettes échues par des procédés anormaux Garanties suspectes • Dépôts et consignations effectués au cours d'une procédure • Sûretés réelles consenties pour garantir une dette antérieure • Constitution d'une fiducie • Autorisations et levées de stock-options Opérations faisant échapper certains biens à l'effet réel de la procédure collective • Affectation ou modification de l'affectation d'un bien au détriment du patrimoine de l'EIRL • Déclaration d'insaisissabilité

E. Nullités facultatives : liste et conditions •

•

•

III)

Actes à titre onéreux • Condition : connaissance par le tiers de la cessation des paiements du débiteur Avis à tiers détenteur, saisie attribution et opposition délivré ou pratiqué par un créancier • Connaissance de la cessation des paiements Actes antérieurs à la cessation des paiements • Actes à titre gratuit faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements • Déclaration d'insaisissabilité faite dans les six mois précédant la date de cessation des paiements Application

Une entreprise n’est pas en mesure de rembourser un prêt consenti par une banque et garanti par une promesse hypothécaire. La banque accepterait un réaménagement. Comment procéder ? IV)

Les procédures

1. Redressement judiciaire Période d'observation de 6 mois maximum, renouvelable sans pouvoir dépasser 18 mois. • Un bilan économique et social est réalisé. • L'entreprise poursuit son activité : • Soit avec l'assistance de l'administrateur, nécessaire pour tous les actes de gestion ou certains d'entre eux. Le dirigeant est assisté ; • Soit avec l'administrateur assumant seul l'administration globale de l'entreprise. La période d'observation se termine par l'une des actions suivantes :

• • • •

La mise en place d'un plan de redressement, limité à 10 ans, si l'entreprise est viable. La cession partielle ou totale de l'activité ; L'ouverture d'une liquidation judiciaire si la situation de l'entreprise ne peut pas s'améliorer ; La clôture de la procédure s'il apparaît que le débiteur dispose de sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers et régler les frais.

2. Liquidation judiciaire Désignation d’un liquidateur : • Gère l'entreprise durant la poursuite provisoire de l'activité dans le cas où elle a été autorisée par le tribunal ; • Vente des biens • Soit dans le cadre d'une vente globale de l'entreprise (plan de cession), • Soit par des ventes séparées • Procède aux licenciements des salariés, • Recouvre les sommes dues à l'entreprise, si nécessaire en justice.

Partie 4 : Les risques pour les créanciers et partenaires Droit des sûretés Problématiques : • Les sûretés ont pour objectif de garantir un paiement au créancier en cas d’insolvabilité du débiteur • Mais le droit de l’insolvabilité remet en cause l’efficacité des sûretés Objectifs : • Identifier les garanties de paiement efficace I)

L’ordre des paiements

Redressement judiciaire : Article L622-17 C.com • • • • • • •

Les créance...