Exhibicionismo - Apuntes de clase mezclados con manual. Clases impartidas por Enrique Anarte PDF

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Apuntes de clase mezclados con manual. Clases impartidas por Enrique Anarte y Soledad Arroyo...

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DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES: EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL Dentro del Título VIII ``Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales´´, el Capítulo IV recoge ``los delitos de exhibicionismo y provocación sexual´´. Los artículos 185 y 186 castigan la exhibición de actos de contenido sexual y la difusión de material pornográfico ante menores de edad o discapacitados. ``Artículo 185. El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.´´ ``Artículo 186. El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.´´

La regulación de estos delitos ha supuesto un avance en relación con las anteriores regulaciones, ya que no se castigan las conductas de exhibicionismo o provocación sexual cuando se realizan ante personas mayores de edad, sino sólo cuando las víctimas de dichas conductas son menores de edad o discapacitados.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Como estos delitos solo protegen a los menores de edad y discapacitados, independientemente de su consentimiento, el bien jurídico protegido puede ser la indemnidad sexual, o el bienestar psíquico o la adecuada formación sexual y discapacitados ya que, de acuerdo con la redacción de estos preceptos, el consentimiento del menor es irrelevante. El titular del bien jurídico en estos delitos es el menor de edad y el discapacitado, protegiendo como menor de edad a los menores de 18 años. De esta forma, el Código Penal con estos delitos extiende la protección penal de la indemnidad sexual de los menores de edad y de los discapacitados, ya que las conductas de exhibicionismo o de difusión de material pornográfico se castigan aunque exista consentimiento libre de estos, a diferencia de lo que sucede con otras conductas sexuales.

El bien jurídico protegido impide el castigo de cualquier conducta exhibicionista, o de provocación sexual. Únicamente serán aquellas conductas que puedan perjudicar la evolución o desarrollo de la personalidad sexual del menor o discapacitado. Como el bien jurídico protegido es individual, habrá tantos delitos como sujetos pasivos afectados, sin perjuicio de aplicar el delito continuado previsto en el artículo 74 CP si concurren sus requisitos.

EL DELITO DE EXHIBICIONISMO CONDUCTA TÍPICA La conducta castigada en el artículo 185 CP consiste en ejecutar por sí mismo o hacer ejecutar a otra persona (autoría mediata), actos de exhibición obscena. Por ``acto de exhibición obscena´´ hay que entender el acto de mostrar los órganos sexuales a un tercero, con el propósito de alcanzar una excitación sexual y sin ánimo de tener relaciones sexuales con él. Ha de tener un claro contenido erótico como, por ejemplo, mostrar los genitales o masturbarse ante un menor o incapaces. Dicho acto ha de ser apto para provocar la excitación sexual del sujeto pasivo, aunque no es necesario que la consiga. La jurisprudencia se pronuncia entendiendo por actos de exhibición obscena toda conducta sexual de cualquier índole, aunque las conductas más frecuentes en la práctica consisten en mostrar los genitales o en masturbaciones. El acto ha de ser grave en relación con el bien jurídico protegido, es decir, ha de tener entidad bastante para atacar el bien jurídico protegido, debiéndose excluir del tipo comportamientos sexuales cuya práctica en público está comúnmente aceptada (besos). La conducta no exige contacto físico con el sujeto pasivo, sólo requiere su participación visual y directa. Si se produce contacto físico puede haber un concurso con los delitos de abusos sexuales y con los de agresiones sexuales.

ELEMENTOS SUBJETIVOS La mayoría de la doctrina exige la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo: ánimo libidinoso o intención del autor de involucrar a la víctima en el acto de exhibición sexual. Contribuye a una mayor restricción del precepto, ya que sólo serán típicos los actos de exhibición que se realicen con dicho ánimo. Este elemento subjetivo se deriva de la redacción del precepto pues en el artículo 185 requiere que los actos de exhibición obscena se realicen ``ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección´´.

Al tratarse de un elemento que pertenece a la intención del autor, la prueba del mismo dependerá de los indicios concurrentes en cada caso concreto o de las circunstancias que rodean el acto de exhibición. Como consecuencia de la exigencia de un elemento subjetivo del tipo, sólo es posible el dolo. De hecho el artículo 185 del CP es un delito doloso, y no está previsto el castigo de la imprudencia en este delito. Como este delito no castiga la comisión imprudente, el error vencible sobre la edad del menor o sobre la discapacidad, al tratarse de un error de tipo que determina la imprudencia, quedará impune. El sujeto activo de este delito suele presentar problemas de imputabilidad, al ser los exhibicionistas personas que normalmente presentan desequilibrios mentales, por lo que deberá tenerse en cuenta para aplicar, en su caso, medidas de seguridad terapéuticas más adecuadas para su tratamiento que la pena.

DIFUSIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO ENTRE MENORES E INCAPACES Del mismo modo que sucede con el delito de exhibicionismo, el artículo 186 CP sólo tipifica la difusión de material pornográfico entre menores y discapacitados, siendo atípica esa conducta cuando se realiza entre adultos. CONDUCTA TÍPICA Esta gira en torno al concepto de ``material pornográfico´´´, concepto cuya delimitación resulta problemática fundamentalmente por dos motivos. Por una parte, por las connotaciones morales que presenta. Y por otra, porque constituye un límite al derecho fundamental de la libertad de expresión (art 20 CE). Nuestra doctrina sigue el concepto de material pornográfico elaborado por el Tribunal Supremo Federal de los EEUU que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el material considerado en su conjunto aparezca dominada por un ánimo libidinoso b) Que sea potencialmente ofensivo porque se desvíe de los estándares contemporáneos de la comunidad relativos a la representación de materias sexuales c) Que se halle totalmente desprovisto de valor social y que, tomado en su conjunto, carezca de un serio valor literario, artístico, científico o político Por lo tanto, una obra será pornográfica cuando la única finalidad de la misma sea la excitación, de forma grosera, del instinto sexual y cuando carezca de todo valor artístico, literario, científico o educativo. Es indiferente la forma que adopte, ya que la expresión ``material´´ pornográfico se refiere a todo objeto susceptible de servir de soporte a la pornografía como, por ejemplo, un dibujo, una película, un escrito, etc.

El artículo 186 CP no castiga toda actividad relacionada con la pornografía, sino solo cuando la pornografía se ``vendiere, difundiere o exhibiere por cualquier modo directo ´´. Los verbos típicos utilizados, implican una relación o confrontación con el sujeto pasivo, y dicha relación o confrontación ha de ser directa pues así lo exige expresamente el precepto. La conducta típica no exige contacto sexual con el sujeto pasivo. Si se produce además de la difusión de material pornográfico, contacto sexual, puede haber un concurso con los delitos de abusos sexuales, o con los de agresiones sexuales si hay violencia o intimidación.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN La doctrina suele acudir a la causa de justificación prevista en el artículo 20.7 del Cp, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, para amparar la conducta del educador o profesor que imparte enseñanzas sobre sexualidad a menores o discapacitados, utilizando material pornográfico, cuando la finalidad es exclusivamente didáctica. En muchos casos no es necesario acudir a esta causa de justificación ya que al faltar el elemento subjetivo, es decir, a no existir una finalidad provocadora, al conducta sería atípica.

ELEMENTOS SUBJETIVOS La doctrina exige la presencia de un elemento subjetivo del tipo, que contribuye a restringir el precepto: ánimo libidinoso o intención del autor de involucrar a la víctima en un contexto sexual. La presencia de este elemento subjetivo se deriva de la redacción del precepto al exigir que la conducta se realice ``por cualquier medio directo´´, o bien de la propia naturaleza del delito al tratarse de un delito de provocación sexual. En consecuencia, el mero hecho de vender material pornográfico a un menor o incapaz, sin otro interés que el crematístico, no sería típico. Al exigir el delito la presencia de un elemento subjetivo del tipo, las consecuencias son las mismas que las vistas en el delito de exhibicionismo....