Expropiación- Laudo Burlington- Daniela Chacón&JUAN Camilo Betancourt PDF

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ABRIL 1 DE 2020 LAUDO BURLINGTON VS ECUADOR JUAN CAMILO BETANCOURT & DANIELA CHACÓN JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL ESTANDAR DE EXPROPIACIÓN

El Tribunal hizo un análisis primero cada una de las medidas impugnadas de manera individual, analizando de manera sucesiva (i) la Ley 42 (con una alícuota del 50% y del 99%), (ii) los juicios de coactivas, (iii) la ocupación física de los Bloques. En primera instancia, Ecuador alega que la ley 42 no expropió la inversión de Burlington, ya sea a un alícuota del 50% o del 99%. Por el contrario, la ley 42 fue un ejercicio legítimo y de buena fe de los poderes públicos del ecuador. la tributación forma parte de la facultad soberana de Ecuador y no genera una responsabilidad en virtud del derecho internacional público, como tributos se encuentran en una categoría especial, los impuestos solo serán expropiatorios en circunstancias excepcionales. La jurisprudencia y la doctrina han determinado que una medida impositiva equivale a una expropiación su produce efectos requeridos para cualquier expropiación indirecta y, además, sea discriminatoria y arbitraria ya que estaría yendo en contra a la garantía del debido proceso o un abuso de derechos. Se ha determinado que la ley 42 fue una medida necesaria y pertinente dadas las circunstancias ya que al dispararse de manera inesperada el precio del petróleo, generó un desequilibrio económico de los CP. La ley 42 con una alícuota de 52% no podía restaurar el equilibrio económico de los CP, por este motivo se incrementó la alícuota impositiva al 99%, esta ley no modificó los CP, esta solo trató sobre los precios del petróleo, mientras los CP solo se refieren a la asignación de los volúmenes de petróleo y no mencionan los precios. El tribunal concluye que la ley 42 ha afectado a la economía de los CP y que Ecuador omitió aplicar un factor de corrección en virtud de las cláusulas de absorción de los CP. Esta consideración es relevante, sin embargo, no se considera decisiva para la determinación de sí existió o no una expropiación, ya que se necesita una indagación más amplia sobre la capacidad general de la inversión para generar una rentabilidad comercial en beneficio del inversor. Sobre los efectos y propósitos de la ley 42 con una alícuota del 50% el tribunal ha sostenido que el hecho de que sea sobre excedentes no implica que esta sea temporal. La ley 42 se aplica permanentemente a los “excedentes … no pactados

o no previstos” (677) es decir, las ganancias extraordinarias definidas en la ley. El impuesto a la renta no es temporal porque no se aplica al periodo en que el contribuyente no tiene ingresos, bajo este supuesto, el hecho de que pueda existir un periodo sin ganancias extraordinarias no convierte la ley 42 en una medida temporal. Si bien las ganancias extraordinarias pueden o no ser permanente, la aplicación de la ley 42 a aquellas ganancias sí lo es. Siempre que el precio del petróleo estuviera por encima del precio de referencia, la mitad de las ganancias superiores al precio de referencia entrarían al patrimonio del Estado. La omisión del Ecuador de absorber los efectos de la ley 42, conforme a las cláusulas de absorción de impuestos de los CP, confirmó los efectos permanentes de este impuesto, por lo tanto, esta ley con una alícuota de 50% implicó una privación permanente. Sin embargo, el tribunal resalta que el verdadero impacto de la ley 42 fue menor que lo que reflejan la totalidad de las cuotas según la ley 42: si no se hubieran pagado las cuotas según la ley 42, las sumas correspondientes habrían implicado ingresos adicionales para Burlington, sobre los que se habría aplicado al impuesto a la renta ordinaria y las participaciones laborales. La conclusión del tribunal de la ley 42 alícuota 50% es que no hubo una privación sustancial de la inversión de Burlington. El efecto no fue expropiatorio, así las partes discrepen con respecto al propósito de la Ley 42 con alícuota de 50%, según Burlington, el propósito de esta era obligarlo a renunciar a sus derechos en virtud de los CP y por ende era expropiatorio. Por lo contrario, Ecuador sostiene que el propósito de la ley 42 fue restaurar la economía de los CP, provocar que las compañías petroleras negociaran con el Estado y, en última instancia, encontrar una asignación justa de las ganancias del petróleo. Dentro de los argumentos que respaldan esta conclusión está que con las alegaciones de Burlington de que el Bloque 21 “no era rentable” con la ley 42 con alícuota de 50% no está respaldado en el expediente. Como señaló Fair Links, los estados contables de Burlington correspondientes al Bloque 21 no muestran una perdida sino al contrario unas cifras positivas. Estos hechos corroboran las conclusiones anteriores del Tribunal de que la Ley 42 con una alícuota del 50% no privó sustancialmente a Burlington del valor de su inversión y, por lo tanto, no fue una medida equivalente a la expropiación. La ley 44 con alícuota del 99%, en este aspecto, el tribunal ha concluido que esta ley tampoco tuvo efecto expropiatorio. Si bien la ley 42 con alícuota del 99% disminuyó considerablemente las ganancias de Burlington, las alegaciones de Burlington de que su inversión perdió completamente su valor y rentabilidad no

fueron corroboradas. Por el contrario, se evidencia que, a pesar de la promulgación de esta ley, la inversión no perdió su capacidad para generar rentabilidad comercial. A pesar de que las pruebas muestren que Ecuador promulgó esta ley sin intención de cumplir las cláusulas de absorción de impuestos, no puede haber expropiación en ausencia de una privación sustancial. El siguiente punto a analizar es si hubo expropiación por parte de Ecuador a la inversión de Burlington al ejecutar la ley 42 por medio de juicio de coactivas, incautaciones y remates. En primer lugar, el juicio de coactivas vulneró los CP, los cuales establecieron que un porcentaje de la producción de petróleo sería asignada a Burlington. De esta misma manera, el proceso también fue contrario a la orden de medidas provisionales del tribunal. En segundo lugar, Burlington alegó que el juicio de coactivas era una represalia por su negarse a renunciar a sus derechos en virtud de los CP. En tercer lugar, Burlington alega que el juicio de coactivas fue una medida expropiatoria, señalando que el proceso de remate fue un fracaso porque ningún organismo más allá de PetroEcuador estaba dispuesto a participar en el remate, permitiéndole a esta empresa adquirir el petróleo incautado con unos descuentos muy elevados de hasta al 50%. Este proceso afectó a Burlington ya que dio lugar a una compensación menor de los montos presuntamente adeudados conforme a la ley 42. Por estas razones Burlington alega que las medidas de coactivas constituyeron una expropiación total y directa de su inversión. Por otro lado, Ecuador citó el caso de LG&E c. Argentina, para alegar que una expropiación directa es ““apropiación forzosa por el Estado de la propiedad tangible o intangible de particulares, a través de actos administrativos o por la acción legislativa” alegando que solo se hizo una apropiación del petróleo y no de toda la inversión por lo que no constituiría una expropiación directa. Para el tribunal este efecto se aproxima más a una expropiación indirecta que a una toma directa y por medio del mismo test que se empleó para la expropiación de la ley 42, ha determinado unos requisitos que deben ser cumplidos para determinar la expropiación: (i) una privación sustancial del valor de la totalidad de la inversión ("Burlington no ha logrado demostrar como el juicio de coactivas tuvo el supuesto efecto de destruir el valor de su inversión total"), (ii) una medida permanente ("una incautación efímera no es una expropiación") y

(iii) una medida injustificada en virtud de la doctrina del poder policial ("un Estado puede justificar privaciones de bienes en virtud de sus poderes policiales con el fin de promover el bienestar general y ejercer sus leyes dentro de su territorio") Después de realizar el análisis de estos factores, el tribunal llegó a la conclusión que las medidas de coactivas no privaron sustancialmente a Burlington del valor de su inversión, por lo que se concluye que no constituyeron una expropiación de la inversión de Burlington. Después de esto se analizará si hubo una expropiación por parte de ecuador a la inversión de Burlington al tomar de los bloques 7 y 21. Efectivamente Ecuador ingresó a tomar posesión de los bloques 7 y 21 después de que Burlington anunciara, tres días antes, que las operaciones en los bloques serían suspendidas. Para determinar sí hubo expropiación se analizará si la medida de Ecuador estaba justificada en virtud de la doctrina del poder policial. Esta revisión contiene las siguientes cuestiones: (i) las condiciones en virtud de las cuales Ecuador pudo intervenir en los Bloques 7 y 21 como resultado de la decisión del Consorcio de suspender las operaciones en los Bloques 7 y 21 y (ii) la naturaleza de los riesgos que implicaba para Ecuador y para los Bloques la decisión del Consorcio de suspender las operaciones. Después de analizar todas las pruebas y las posiciones de las partes, el tribunal establece de manera convincente que la suspensión de las operaciones creó un riesgo de daño significativo. Igualmente, el tribunal comprende que la intervención de Ecuador en los bloques puede no estar justificada sobre el argumento de que fue necesario prevenir un daño serio y permanente en los bloques y tampoco estuvo justificada en virtud de la doctrina del poder policial porque al momento de tomar posesión de los bloques, la decisión de Burlington de suspender las operaciones estaba legalmente justificada como una cuestión del derecho ecuatoriano , además, las pruebas no muestran que la intervención inmediata de Ecuador en los bloques fuera necesaria para prevenir un daño significativo. El ingreso y la ocupación de Ecuador en los bloques generó que se desposeyera a Burlington de sus yacimientos de petróleo, esto no solo privó a Burlington de su participación en la producción de petróleo y de sus ganancias, sino también de los medios de producción que hicieron posible esas ganancias. Esta medida al volverse permanente constituye una expropiación de la inversión de Burlington por parte de Ecuador y el tribunal pasa a determinar si fue ilegitima o no. Burlington también alegó que se trataba de una expropiación progresiva a lo que el tribunal consideró que las medidas tomadas en su conjunto por Ecuador constituyeran una expropiación progresiva ya que esta se configura cuando ninguna de las medidas impugnadas individualmente constituye una expropiación;

en el presente procedimiento arbitral, la toma física de los bloques es una expropiación en sí misma. Ecuador nunca pagó una indemnización y tenía conocimiento de que debía hacerlo por la expropiación de la inversión de Burlington, por lo tanto, el tribunal determina que fue una expropiación ilegitima....