Fichamento: Lições preliminares de direito – Miguel Reale Capítulo V: Direito e Moral PDF

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Fichamento: Lições preliminares de direito – Miguel Reale
Capítulo V: Direito e Moral
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Universidade Católica de Salvador Faculdade de Direito Campus: Pituaçu Turno - Semestre: Noturno – 1º Semestre Disciplina: Teoria do Direito I Prof.: Luiz Eugenio Vieira Santos Alunos: Alexandre Teles de Souza Fichamento: Lições preliminares de direito – Miguel Reale Capítulo V: Direito e Moral A TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO Esta teoria foi instituída pelo filosofo inglês Jeremy Bentham, sendo – posteriormente – debatida por outros doutrinadores, tais como o alemão Georg Jellinek. A teoria em questão consistia no fato de que todas as normas jurídicas são normas morais. A partir dessa concepção, julgava-se que as normas morais de suma importância para a sociedade resultariam – através do Estado – em normas jurídicas. Já Miguel Reale diz que (2009, p. 42): A teoria do mínimo ético consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar

de

maneira

espontânea

as

obrigações

morais,

é

indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. A Moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de forma espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais rigor e vigor, a transgressão de dispositivos que a comunidade considerar indispensável à vida social.

Antes de fazer a distinção entre direito e moral, é necessário conceituar ambos para que possamos fazer uma melhor análise acerca do capítulo proposto para a leitura.

Entendo o Direito como um conjunto de normas jurídicas vigente em um país, normas estas obrigatórias que controlam as relações dos indivíduos na sociedade. Já a Moral pode ser classificada como um conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta formadores da ambiência ética. É algo que se varia no tempo e no espaço, evoluindo ao longo do curso da história e da própria sociedade. O próprio Reale relatara que “o Direito não é algo diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas”. Para uma melhor concepção sobre o que seria a teoria do mínimo ético, Reale busca reproduzir com “a imagem de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o círculo menor o do Direito”. Ora, esta análise se faz exemplificada através dessa forma pelo fato de que o Direito e a Moral em alguns pontos se convergem. Foi com base nessa teoria, que surgira a explanação de que “tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico”, comumente usada por nós, apaixonados pelo Direito. Sobre essa teoria, cabe salientar que fora do campo da Moral há o “imoral”, o “amoral” ou aquele que é indiferente à Moral. Sobre isso, novamente nos faz discorrer aqui o que fala Reale (p.42 e 43): Uma regra de trânsito, como, por exemplo, aquela que exige que os veículos obedeçam à mão direita, é uma norma jurídica. Se amanhã, o legislador, obedecendo a imperativos técnicos, optar pela mão esquerda,

poderá

essa

decisão

influir

no

campo

moral?

Evidentemente que não. […] Além disso, existem atos juridicamente lícitos que não são moral. Lembre-se o exemplo de uma sociedade comercial de dois sócios, na qual um deles se dedica, de corpo e alma, aos objetivos da empresa, enquanto que o outro repousa no trabalho alheio, prestando, de longe em longe, um rala colaboração para fazer jus aos lucros sociais. Se o contrato estabelecesse para cada sócio uma compensação igual, ambos receberão o mesmo quinhão. E eu pergunto; é moral?

Podemos observar, através dessa relevante citação, que há um campo da Moral que não há de se confundir com o capo do Direito. Ora, sendo assim, há uma clara diferenciação entre o campo dito jurídico que, não pode ser

considerado como imoral, e sim amoral. E esta teoria do mínimo ético vem a apresentar estes círculos em formas concêntricas, tendo assim uma visão ideal e real entre o Direito e a Moral.

DO CUMPRIMENTO DAS REGRAS SOCIAIS Como já mencionamos aqui, a Moral é um campo mais amplo do que o campo do Direito, bem como este é cumprido através da coerção, enquanto aquele é realizado de forma espontânea. Sobre isso, aborda Reale (p.44 e p.46): A Moral, para realizar-se autenticamente, deve contar com a adesão dos obrigados. Quem pratica um ato, consciente da sua moralidade, já aderiu ao mandamento a que obedece. Se respeito meu pai, pratico um ato na plena convicção da sua intrínseca valia, coincidindo o ditame de minha consciência com o conteúdo da regra moral. […] A moral é incompatível com a violência, com a força, ou seja, com a coação, mesmo quando

a força

se manifesta

juridicamente

organizada.

Podemos concluir que a Moral é – de certa forma – cumprida de maneira incoercível, o que não ocorre com o Direito, pois este é coercível, apesar de haver doutrinadores que pensem o contrário, ou com ressalvas. Para Tobias Barreto, Direito é “a organização da força”. Já para Jhering, este era “norma mais coação”. Sobre essa teoria, cita Reale (p.48): Por outro lado, a coação já é em si mesma, um conceito jurídico, dando-se a interferência da força em virtude da norma que a prevê, a qual, por sua vez, pressupõe outra manifestação de força, e, por conseguinte, outra norma superior, e assim, sucessivamente até se chegar a uma norma pura ou à pura coação.

Uma das grandes críticas dessa referia teoria é justamente o possível cumprimento do Direito de forma espontânea, sem que haja – para isso – o emprego da força, sendo essa usada exclusivamente para garantir a execução de uma referida norma, ou seja, esta não pode ser classificada como efetiva, e sim potencial. DIREITO E COAÇÃO

Para entendermos como o Direito pode estar intimamente ligado à coação, farse-á necessário conceituar ambos de maneira prévia. Assim sendo, coação seria o ato de realizar pressão psicológica, (mental) ou algum constrangimento no sujeito a fim de fazer este praticar – independente se por ação ou omissão – um ato que não desejara fazer. Já o Direito, segundo NADER (2014, p.91) define como “aquele que apresenta um mecanismo de força, que visa a assegurar o cumprimento de suas disposições e a reparar, ou compensar violações de direitos”. Porém, outrora bastante difundida entre os seus adeptos, tais como Hans Kelsen, a teoria da coação é alvo de críticas costumazes. Uma delas é o fato de que a norma jurídica é anterior à coação; logo, primeiro existe e só então poderá ser violada, o que invalida assim a Teoria da Coação, que vislumbra a força em ato como algo imanente ao Direito. Insurge então a teoria da coercibilidade, segundo a qual, descreve o autor, “o Direito é a ordenação coercível da conduta humana”. Ainda segundo este, “a diferença está apenas em um adjetivo, mas é fundamental”. A teoria da coercibilidade descreve o Direito como algo que não é propriamente coercitivo, mas coercível. O emprego da força, para esta teoria, não é uma efetividade, mas – sim – uma possibilidade. DIREITO E HETERONOMIA Segundo o autor, podemos entender que o Direito possui suas normas oriundas de um Legislador, juízes, pelos seus usos e costumes, sendo impostas assim por terceiros, independente de nossa opinião, devendo ser cumprida de forma coercitiva. Já a Moral, é justamente o contrário, pois são normas que são cumpridas de forma voluntária, afastando assim o caráter coercitivel que existe no Direito. Além disso, há a diferença entre a heteronomia e a autonomia – no qual Kant fora o primeiro pensador a trazer à luz esta nota diferenciadora afirmando ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo – haja vista que as normas do Direito nos são impostas sem que pudéssemos questioná-las sendo no caso de não cumprimento de tais regras sermos coagidos ao seu cumprimento, diferentemente do que ocorreria na Moral. BILATERALIDADE ATRIBUTIVA

Como explicado acima, a teoria da coação sofrera inúmeras críticas por entender que a força era, sim, um elemento essencial no Direito, posicionamento este defendido por pensadores da escola Positivista. Com a passar do tempo, esta teoria perdeu força, pois a doutrina entendera que a força não era mais o elemento essencial do Estado, e sim potencial, entendendo – dessa forma – que no Direito há a possibilidade de coação (grifo nosso), sendo este meramente um elemento que visasse garantir o cumprimento da norma. Esse conceito desdobra-se nos seguintes elementos complementares, de acordo com Reale (p. 51): •

Sem relação que una, duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social, como intersubjetividade);

•

Para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva, isto é, insuscetível de ser reduzida, de forma unilateral, a qualquer dos sujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico);

•

Da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou ação, que podem vir a limitar os

sujeitos

da

relação

ou

estender-se

a

terceiros

(atibutividade).

Não podemos ser levianos e afirmar que o uso do termo da bilateralidade ou proporção atributiva somente deveria ser empregado no campo das relações privadas, conforme alerta o aludido autor. Sendo o próprio, “quando se institui um órgão do Estado ou mesmo uma sociedade particular, é inerente o ato de organização a atribuição de competências para que os agentes ou representantes do órgão possam agir segundo o quadro objetivo configurado na lei”. BREVE DADOS HISTÓRICOS O autor faz um breve contexto histórico o qual aborda a relação de Direito x Moral desde a antiguidade para abordar a dicotomia Direito x Moral. Para isso, relata ensinamentos – passando de Aristóteles a Platão – em que este assunto

é analisado sob diversas vertentes, sempre sob a esteira de seus adeptos e críticos. Há ainda a abordagem do pensamento de juristas romanos existentes do período, no qual retratam que “ninguém sofre pena pelo simples fato de pensar”. Esta situação há outros desdobramentos, uma vez que conflitos entre a igreja Católica e demais dogmas religiosos vêm a insurgir. Com isso, cada chefe de Estado passara a se atribuir no direito de intervir na vida da sociedade, incitando ainda mais os conflitos religiosos. Houve, então, uma diferenciação entre os universos jurídico, moral e religioso. Ocorrera, então, as mais diversas manifestações, de intelectuais da época. Leibniz delimitou o que passara a chamar de foro íntimo e foro externo. Porém, foi a doutrina de Thomasius que teve boa aceitação, com a anuência – inclusive – de Kant. Nela, relata: “o Direito só cuida das ações exteriorizadas, somente aquilo que se projeta no mundo exterior fica sujeito à possível intervenção do Poder Público. Nenhum cidadão pode ser processado pelo simples fato de pensar, nem pode ser obrigado a ter esta ou aquela crença”.

CONFRONTO COM AS NORMAS DE TRATO SOCIAL O autor contextualiza que “há, na sociedade, outra categoria de regras que são seguidas por força do costume, de hábitos consagrados, ou, (...) em virtude de ‘convenção social’”. Ora, estas passariam a se consagrar como normas de um trato social, com estabelecimento de regras elementares até as mais requintadas existentes. Segundo este, “ninguém pode ser coagido, por exemplo, a ser cortês”. Ainda assim, estas devem partir de uma certa espontaneidade e sinceridade, para que não soe como uma hipocrisia situacional. Por fim, o autor reúne os três campos da ética, criando um quadro que relaciona estes (Moral, Direito e Costume) com os conceitos de coercibilidade, heteronomia, bilateralidade e atributividade.

Capítulo VI: Conceito de Direito – sua estrutura tridimensional Segundo Miguel Reale, podemos entender como o Direito sendo uma ordenação ética coercível, heterônoma e de bilateralidade atributiva nas suas relações sociais, na medida do bem comum. Ora, essa definição reúne, assim, a soma das características gerais e distintivas das normas éticas. Ademais, o Direito não se constitui como o único instrumento de controle social. Ao seu lado, podemos relacionar a condição, a moral, a religião e as regras de trato social. De acordo com o autor, o Direito busca valores ligados ao bem comum (bilateralidade axiológica) por meio da criação de normas éticas heterônomas que visam – com isso – limitar os fatos de modo coercível e atributivo. Discorrendo sobre o conceito de bem comum, podemos caracterizar como um princípio personalista da justiça política, haja vista que este decorre do princípio da dignidade humana. Podemos afirmar que é o conjunto das condições necessárias para que a pessoa humana realize a sua dignidade. O bem comum não pode ser compreendido como um estado de beatitude coletiva, como um bem de um todo que beneficia a si mesmo; ele não é um

bem do todo, mas de todos. Não pode ser visto como uma somatória de bens individuais, mas sim como o bem de todos e de cada um. Usarei aqui um conceito muito interessante sobre bem comum do filósofo francês Jacques Maritain: O bem comum deixa de ser o que é se não retorna às pessoas e este se redistribui entre as mesmas e, sobretudo, que não venha a manter sua natureza caso não se respeite aquilo que é superior a ele: a dignidade da pessoa humana.

Ora, não à toa esse conceito do Jacques Maritain fora citado. Ele vai ao encontro de tudo que conceituara Miguel Reale sobre o bem comum. A INTUIÇÃO DE DANTE Para Miguel Reale, não foram juristas, admiradores do Direito, filósofos que melhor descreveram o Direito, e sim, um poeta: Dante Alighieri. Este, que deixara diversas e célebres obras no campo da Política e Filosofia, foi quem se referiu ao Direito como sendo “uma proporção real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a”. Dante esclarece que a proporção é uma expressão de medida, sendo que o Direito é uma relação que resulta em uma proporcionalidade, cuja medida é o homem mesmo. Reale enaltece o quão brilhante fora a sua concepção acerca do tema, destacando que “antes dele, os juristas não tinham visto (...) conjugando os conceitos de proporção e socialidade”. Segundo Cícero, grande orador e político Romano, “devemos procurar o segredo do Direito na própria natureza do homem”. Ele, inclusive, sustentava que todo governante devesse conhecer o Direito, uma vez que sem esse conhecimento não seria possível ser justo, não havendo assim a felicidade. ACEPÇÕES DA PALAVRA “DIREITO” Miguel Reale descreve a importância acerca do vocábulo “Direito”. Segundo ele, este adquiriu as mais variadas acepções, uma vez que fora usado por séculos a fio de forma indiscriminada. Já nos tempos atuais, essa palavra passou a possuir uma acepção mais restrita, em consonância com uma das

virtudes que todo e qualquer jurista deva ter: a prudência, justamente quando esta deve ser aplicada nas relações humanas. O autor nesse trecho ressalta que o Direito pode significar “tanto o ordenamento jurídico (...), como o tipo de ciência que o estuda, a ciência do Direito ou Jurisprudencia”. Percebe-se que o autor não buscara um conceito – de certa forma – universal para este vocábulo, até pelo fato de este ser extremamente abrangente, necessitando ser tratado com moderação pelos juristas, até porque o Direito rege o comportamento do homem na vida social. Além disso, Reale salienta a importância da amplitude da concepção Direito, possibilitando-nos entender que este conceito assume diversas facetas – podese dizer assim – em diferentes correntes de estudos, como sociologia, história, apenas para exemplificar alguns casos. O descrito agora nos faz pensar que o Direito não pode ser separado dos demais fatores, que compõem o processo cultural, até porque nas faculdades de Direito estudamos disciplinas que não são propriamente jurídicas, mas que ajudam no embasamento do mesmo, tais como: economia política, ciência das finanças, dentre outras. O autor ainda aborda, inicialmente, o sentido subjetivo do Direito. Ora, entendo este como uma situação jurídica, consagrada através de norma para tal, da qual o titular possui direito a um determinado ato face ao destinatário. Em linhas gerais, o direito subjetivo encaminha para uma relação trilateral composta por titular, destinatário e objeto do direito. Este direito subjetivo, ressalta por mais uma vez o autor, não é inseparável do direito objetivo. ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Nesse tema, o autor discorrer acerca de que, apesar das diversas acepções da palavra Direito, até então não existira nenhum estudo que viesse a dar profundidade a nenhum aspecto sob o ponto de vista de um aspecto normativo (associação às normas e à mera vigência do Direito), um aspecto fático (associação aos fatos e à eficácia do Direito) e, finalmente, sob um aspecto axiológico (associação aos valores e aos fundamentos do Direito).

O autor analisa que nas últimas décadas a questão da tridimensionalidade fora sido objeto dos mais variados estudos sistemáticos, porém, a partir da leitura desse texto, é possível perceber que o Direito nem sempre foi analisado sob a ótica unitária dos elementos ali representados, assim como os seus fatos, normas; este, por sinal, foi analisado de forma setorial e unilateral. Ademais, Reale defende um Direito mais atento à realidade à qual está inserido, senão vejamos por essa conceituação do autor: Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor (REALE, 2003, p.91)

O autor – inclusive – sustenta a sua teoria com o uso de ilustrações de exemplos da vida cotidiana do ser humano. Neste caso, irei aqui exemplificar com a lei 13.290/2016, a popular “lei do farol baixo”. Nela poderíamos, de forma farta, abordar a teoria tridimensional de Reale. Senão, vejamos: •

Possui norma, pois cumprira todos os procedimentos necessários para a sua promulgação, vindo a ser aprovada por todas as autoridades competentes necessárias;

•

Segundo fatos, esta é extremamente necessária e eficiente para que se pudesse elevar o nível de segurança do transporte rodoviário no país;

•

Na temática valor, é justa por considerar o bem-estar dos motoristas e a proteção de toda uma coletividade.

É obvio que por mais argumentos contrários que possam existir acerca desta lei, para a análise da teoria tridimensional do Direito, este tripé (norma, fato e valor) devem sim ser levados em consideração. E o autor enfatiza que não é uma, ou duas normas; haja vistas que as três interagem entre si. Por conta dessa consideração complementar, e não excludente, de todos os seus três elementos, é que fez com que este tratamento de Miguel Reale seja descrito

como “dialética da complementariedade”, possibilitando – dessa forma – uma maior flexibilidade na interpretação dos estudos das leis existentes.

Capítulo: Fontes do Direito I Neste capítulo, o autor traz à tona suas percepções acerca das fontes do Direito. Logo na introdução, percebe-se o conjunto de problemas quando se classifica o Direito como um produto da fonte material e formal, inclusive relatando equívocos no campo da Ciência Jurídica. Com relação à fonte material, podemos entender como está sendo o estudo filosófico/sociológico de ordem ética ou de fatos de ordem econômica que visa o surgimento e as subsequentes alterações nas regras do Direito. Por conseguinte, podemos designar como fontes do Direito os meios ou processos entre os quais as regras jurídicas vigentes venham a ter uma legítima e legal força obrigatória. Com isso, os conteúdos são relacionados e interligados a um poder responsável por garantir o cumprimento, já que toda e qualquer fonte do Direito...