História DO Direito Português Final toda Matéria Exame PDF

Preview

Summary

sebenta historia de direito portugues...

Description

FDUC

2014/2015

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS NOÇÃO DE HISTÓRIA DO DIREITO A história não possui rigorosamente um objecto próprio e em exclusivo seu. Pode dizer-se que se ocupa do objecto de todas as outras disciplinas mas de uma perspectiva diferente da adoptada nessas múltiplas esferas do pensamento, da ciência e da técnica. A história do direito é a disciplina que descreve e explica as instituições e a vida jurídica do passado, nos seus múltiplos aspectos normativos, práticos, científicos e culturais. A história do direito não deve ser confundida com o direito actual historicamente estudado, ou seja, com a mera análise dos precedentes históricos das instituições e dos princípios que permaneceram até à actualidade. A história do direito deve ser entendida como um ramo da história que se ocupa do direito, embora profundamente influenciado pelas particularidades do seu objecto e consequentes parâmetros e orientações da ciência jurídica moderna, e, assim, tributária destes dois domínios – o mais histórico e o mais jurídico. Sob um ângulo jurídico, a consideração da história do direito salientará a sua utilidade para o jurista; sob um ângulo mais histórico, atingir‐se‐á uma visão mais global. O interesse pela história do direito remonta ao século XVI e ao movimento humanista. Este recusa a validade intemporal do ius romanum. Porém, a história do direito só alcança verdadeiro estatuto científico no século XIX, quando se coloca o direito do passado entre os fenómenos históricos e se adopta o método histórico‐crítico. Na segunda metade do século XIX, a ciência histórica chega mesmo a pretender assimilar a ciência jurídica, alicerçando-se na Escola Histórica. A contemplação do direito deve ser uma “contemplação não autónoma”, isto é, a perspectiva a adoptar será uma que encara o direito como um dos elementos da cultura de uma sociedade. A história do direito está vinculada a uma visão completa da realidade social. A solução para uma compreensão integral do direito na história estará em “erguer a história do direito até a um cume, onde conseguisse avistar a realidade jurídica na sua autêntica integridade”. A HISTÓRIA DO DIREITO COMO CIÊNCIA HISTÓRICA Considerando a história do direito enquanto disciplina de carácter histórico, é possível classificar três perspectivas: 1-História Narrativa – tem como única finalidade a descrição dos factos e das personagens do passado. Constitui a primeira e mais simples forma de conceber a disciplina histórica. 2-História Pragmática – a história pragmática, cuja perspectiva surgiu no século V a.C., procura extrair do passado ensinamentos para a orientação dos homens. 3-História Genética – visa uma compreensão dos factos, ideias e instituições do passado na sua sequência ou dependência orgânica, dentro de um processo causal e teleológico. Esta perspectiva marca a passagem para uma história científica e surge a partir do século XVIII. A história do direito deve revestir uma natureza geneticamente científica, pois, só assim, é possível a explicação dos fenómenos jurídicos do passado. A HISTÓRIA DO DIREITO COMO CIÊNCIA JURÍDICA Enquanto ciência jurídica, são três as classificações das perspectivas do estudo do direito: 1

FDUC

2014/2015

1. Perspectiva Técnica ou Dogmática – encara o conjunto de normas jurídicas vigentes em si mesmas, as quais disciplinam a vida social, apenas com a finalidade da sua interpretação, sistematização e aplicação. 2. Perspectiva Filosófica – coloca no centro jurídico os problemas ou interrogações que constituem o discurso filosófico. Isto significa que o direito é considerado na sua dimensão supratemporal, isto é, colocam-se as interrogações do discurso filosófico a respeito da ideia de direito, independentemente da formulação específica que assume um determinado momento histórico, portanto, averigua também se as normas jurídicas vigentes comportam a justiça suficiente para continuarem a sê-lo e quais os preceitos que devem ascender a essa categoria. 3. Perspectiva Histórica – estuda as instituições e os princípios jurídicos do passado, apurando como e por que razão surgiram, bem como os precedentes e as causas da juridicidade actual do direito. CONTEÚDO/OBJECTO DA HISTÓRIA DO DIREITO Quanto ao objecto ou conteúdo, a história do direito contempla três áreas fundamentais: 1-HISTÓRIA DAS FONTES O conceito de “fontes” pode ser utilizado em cinco acepções diferentes, ou seja, este conceito tem diversos significados na terminologia jurídica e, todos eles interessam ao direito: a-Sentido Filosófico – filosofia do direito e da sua história, a qual fundamenta a validade ou obrigatoriedade do direito. b-Sentido Político – história do direito político e constitucional relacionada com os órgãos criadores de direito. c-Sentido Técnico-jurídico ou Formal – modos de formação e de revelação do direito, isto é, pretende-se averiguar se o direito de um povo, num determinado momento histórico, derivou da lei, do costume, da jurisprudência ou da doutrina (predominância de uma ou de alguma dessas fontes e raramente em exclusividade) d-Sentido Material ou Instrumental – a história do direito, para reconstruir os sistemas jurídicos do passado, deve ocupar-se dos textos onde se encontram as respectivas normas, sendo que a própria elaboração e técnica, que presidem às colecções ou codificações, permitem reflectir o ambiente jurídico dos ciclos históricos em que surgiram. e-Sentido Sociológico – o historiador do direito deve apurar as razões que levaram à criação dos preceitos jurídicos, encarando o direito dentro da circunstância ou realidade em que se insere, ou seja, devem ter-se em conta os factores sociais que explicam a génese e o conteúdo concreto das normas jurídicas. 2-HISTÓRIA DAS INSTITUIÇÕES O objecto da história das instituições baseia-se no estudo do próprio direito enquanto tal, isto é, no modo como está contido nas normas jurídicas das diferentes épocas. Este preceito revela um duplo alcance: há uma averiguação das instituições jurídicas configuradas pelas normas, devendo apurar-se se, na prática, essas instituições eram vividas ou se, e em que medida, constituíam letra morta. Caso constituíssem letra morta, cabia analisar o ordenamento jurídico efectivamente seguido: o direito que o legislador estatuiu, podia não corresponder ao direito que, de facto, se adoptou. Actualmente, as normas contidas nos diplomas legais coincidem fundamentalmente com os preceitos jurídicos por que os seus destinatários se regem mas, entre os povos antigos, verifica-se um esforço dos legisladores para estabelecer a observância das normas jurídicas inovadoras, ao mesmo tempo que a população resiste agarrada às instituições tradicionais. 3-HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO O pensamento jurídico refere-se à autonomia cultural do jurídico, enquanto assimilado e objectivado por um pensamento específico, logo, ocupa-se da actividade científica, cultural e também prática que, em cada época, 2

FDUC

2014/2015

sempre acompanhou o direito. Reporta-se, ainda, à teleologia, à formação e à atitude mental do jurista: ao sujeito de um pensamento que intenciona constitutivamente o direito e a sua realização em geral, ou desempenhando a função mediadora que lhe compete entre o mundo das normas ou dos valores jurídicos e a vivência destes nas situações concretas. CLASSIFICAÇÃO DA HISTÓRIA DO DIREITO A autoria da divisão da história do direito em interna e externa pertence a Leibniz. 1-História Interna – ramo da história jurídica que se ocupa das instituições, dos sistemas jurídicos que vigoraram no passado em todos os seus aspectos, procurando-se atingir o conhecimento do próprio sistema jurídico em si. 2-História Externa – ramo da história que incide sobre as fontes de direito do passado, isto é, não investiga o conteúdo das normas. Logo, tem como objectivo o estudo dos factores metajurídicos de ordem política, social, económica, religiosa, cultural, etc., que exerceram influência na formação do direito das várias épocas. Ora, realiza-se a análise dos elementos exteriores a um sistema jurídico mas que nele se repercutiram directa ou indirectamente. Todavia, a classificação de Leibniz é criticada porque: -A história interna constitui autêntica história do direito; -Já a história externa traduz-se, antes, numa faceta da história da civilização, uma vez que trata de aspectos que se revelam exteriores ao direito, embora tais elementos condicionantes não deixem de ser importantes numa exposição histórico-jurídica. Actualmente, é atribuído um sentido moderno à História interna e externa do direito: 1-História Interna – ramo da história jurídica que se ocupa das instituições (porque estas representam o conteúdo ou parte interior das normas jurídicas). 2-História Externa – incide sobre as fontes do direito do passado (ao averiguarmos os órgãos estatuidores de preceitos jurídicos, os modos de formação e de revelação, os textos em que se contêm ou as circunstâncias que ocasionaram o seu aparecimento, estamos a considerar as normas à distância ou de fora). A distinção entre História Geral e História Especial do Direito foi apresentada por Brunner: 1-História Geral – fornece uma visão de conjunto do direito de cada época, uma apreciação global dos sucessivos sistemas jurídicos (diferencia-se da história externa porque a história global é mais extensa). Por conseguinte, procura fornecer uma visão de conjunto de direito de um povo, em cada época da sua evolução, analisando, primeiro, o ambiente histórico em que o direito desse povo se desenvolveu, as suas ideias e instituições sociais, políticas, económicas, atendendo à influência que exerceram no mundo jurídico. Não cumpre, assim, uma ponderação minuciosa das instituições jurídicas, investigando-as apenas com o propósito de obter uma perspectiva de fundo a seu respeito, de descobrir os princípios que as modelam, as tendências que manifestam. Ex: Não cabe na finalidade histórica geral do direito a análise pormenorizada do regime jurídico da propriedade, mas sim as linhas fundamentais desse regime e os reflexos que sobre ele tiveram a organização familiar e social, os princípios religiosos, entre outros. 2-História Especial – dedica-se ao estudo monográfico e pormenorizado das várias instituições (o mesmo que a história interna)

3

FDUC

2014/2015

O MÉTODO CRONOLÓGICO E O MÉTODO MONOGRÁFICO São possíveis dois métodos nos estudos histórico-jurídicos: a-Método Cronológico – consiste em expor as fontes, as instituições e o pensamento jurídico segundo vários períodos estabelecidos, de forma a ficar‐se com uma visão de conjunto de cada um deles. Terá a vantagem de permitir uma visão de conjunto; e a desvantagem de introduzir na evolução das instituições certas quebras que ela não possui. Utiliza‐se habitualmente na exposição da história geral. b-Método Monográfico – consiste numa análise da linha evolutiva das diversas instituições, consideradas por si, sem a preocupação de avaliar as influências que se estabelecem entre elas. Evita a desvantagem supra mencionada; apresentando, porém, o defeito de não consentir o confronto das diversas instituições num mesmo período. Utiliza‐se para o estudo da história especial e interna. FORMAÇÃO E EVOLUÇÃO DA CIÊNCIA DA HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS NA ESCOLA DE COIMBRA A história do direito é a disciplina que descreve e explica as instituições e a vida jurídica do passado, nos seus múltiplos aspectos normativos, práticos, científicos e culturais. A ciência da história do direito português desenvolveu-se com base em três ciclos básicos, ou seja, existem três ciclos básicos na formação da historiografia jurídica nacional que se alicerçam em três grandes personalidades: 1-MELLO FREIRE – fins do século XVIII: ciclo da CRIAÇÃO a-É de salientar o esforço de consolidação apoiado na obra de Alexandre Herculano 2-GAMA BARROS – na passagem do século XIX para o século XX: ciclo da INDIVIDUALIZAÇÃO 3-PAULO MÊREA – desde a segunda década do século XX até aos anos setenta: ciclo da RENOVAÇÃO O estudo da história do direito permite-nos compreender que o direito que vivemos em cada época nunca constitui obra definitiva. Só a partir da segunda metade do século XVIII é que surge a história do direito português com um carácter jurídico. Até aí, os direitos romano e canónico ocupavam o lugar principal no ensino universitário e na literatura jurídica mais expressiva. Nos começos do século XVIII, o incremento dos estudos históricos deu-se com a fundação da Academia Real da História, com a recolha de inúmeras fontes de interesse histórico-jurídico por António Caetano de Sousa e com o trabalho bibliográfico de Diogo Barbosa Machado. Porém, é só na segunda metade do século XVIII que há uma penetração da história do direito português no currículo das faculdades jurídicas portuguesas devido à introdução das ideias iluministas em Portugal que tinham como finalidade colocar o direito de acordo com os dados captados na situação histórica da época. Estas ideias foram introduzidas em Portugal por Luís António Verney, a pedido de D. João V. Deste modo, Verney iniciou a sua colaboração com o processo de reforma pedagógica do reino. Na sua obra, baseou-se no verdadeiro método de estudar: -Rejeitou a tradição aristotélica-escolástica, apelando ao culto do experimentalismo, pois só as ciências experimentais explicavam as coisas racionalmente; -Separou a filosofia da teologia; -Criticou fortemente o sistema de ensino, repugnando a ignorância da história no seio dos juristas e defendendo a necessidade de se seguir uma orientação histórico-crítica: considerava fundamental estudar a história de Roma para um correcto entendimento do ius romanum. -Considerava que o verdadeiro jurisconsulto não dispensava o conhecimento de uma multiplicidade de saberes, concedendo privilégio à vertente histórica. As ideias de Verney dariam, mais tardem os seus frutos com a reforma pombalina dos Estatutos da 4

FDUC

2014/2015

Universidade, em 1772, os quais alteraram o ensino universitário com a introdução do ensino do direito pátrio e da sua história. Face à fraca oferta de literatura jurídica no ramo da história, os Estatutos também determinaram que o professor de história do direito pátrio seria obrigado à redacção de um manual, destacando-se Mello Freire que elaborou a Historiae Iuris Civilis Lusitani Liber Singularis. Segue-se um período muito fecundo para a historiografia jurídica, reunindo-se os esforços em torno da Academia Real das Ciências e da Universidade de Coimbra. Em 1836, a faculdade de direito substitui a faculdade das Leis e Cânones, tendo-se desenvolvido o estudo da história do direito. Mas, é Alexandre Herculano que vai revolucionar o estudo da história do direito devido aos progressos introduzidos na ciência geral da história e pelo estudo de alguns importantes temas histórico-jurídicos (História de Portugal). Isto é, abandonou a “crónica dos reis” para passar a uma “história da Nação” – reflecte sobre os factos significativos da Nação, encarando-os segundo épocas histórico-culturais e não por reinados; organizou edições de fontes que se encontravam, até então, dispersas e mal conservadas; comunicou à historiografia portuguesa métodos que tiveram uma enorme importância. Coelho Rocha teve, igualmente, um papel muito importante: substituiu a Historiae Iuris Civilis Lusitani pelo Ensaio sobre a História do Governo e da legislação de Portugal (1841), para servir de introdução ao estudo do direito pátrio, preenchendo, assim, omissões, alterando o método de exposição dos temas e corrigindo imperfeições. Período da Individualização Apesar da ciência da história do direito português se ter consolidado, faltava o sentido de uma teoria historiológica específica da esfera do direito. Esta individualização seria realizada por Gama Barros. Até aí, havia pouca investigação histórica das instituições e nada de história da ciência do direito e do pensamento jurídico. A formação jurídica do autor permitiu-lhe um enfoque mais rigoroso e minucioso dos problemas dessa natureza, exemplo claro é a sua obra História da Administração Pública em Portugal nos séculos XII a XV, que trouxe um estudo minucioso das instituições publicísticas e privatísticas, desde o período visigótico. Esta obra continua a ser imprescindível para estudos de história das instituições e do direito, bem como para a história económica e social da Península Ibérica na Idade Média. Período da Renovação Paulo Merêa constitui uma figura paradigmática na investigação histórico‐jurídica moderna. Quando entrou para o corpo docente da FDUC (1914), os estudos de história jurídica e de história política encontravam‐se decadentes no nosso país. Toda a sua investigação e marcada por uma análise crítica e minuciosa dos factos e dos documentos, tendo ainda um papel marcante em edições críticas de fontes histórico‐jurídicas. Historiadores do direito português como Cabral de Moncada, Braga da Cruz, Marcello Caetano, Raul Ventura e Ruy de Albuquerque marcaram, igualmente, os sinais de progresso da ciência da história do direito português. Com a Revolução do 25 de Abril, ambas as disciplinas históricas sofreram um eclipse temporário, tendo sido respostas logo em 1975, apesar de inscritas no ciclo complementar. Em 1988, as duas cadeiras foram fundidas numa só. Pelos fins dos anos noventa do século XX, reacendeu-se em Coimbra, sob o impulso de Castanheira Neves, o debate em torno da reformulação do plano de estudos. Ora, em 2007, operou‐se novamente a separação entre o direito romano e a história do direito, surgindo como cadeiras semestrais num curso de quatro anos. ENQUADRAMENTO DO DIREITO PORTUGUÊS Relativamente ao direito, é reconhecida a existência de uma grande variedade de direitos que se traduz num conjunto de normas mais ou menos diversas umas das outras como também na especificidade dos conceitos, 5

FDUC

2014/2015

técnicas e princípios que estão subjacentes a esses ordenamentos e os acompanham. Ora, é possível definir a convergência dos diversos direitos em famílias e aproximá-los ou contrapô-los, tendo em vista certos traços característicos. Nesta linha de ideias, é possível distinguir os sistemas jurídicos ou as famílias jurídicas predominantes no mundo contemporâneo conforme a sua origem histórica e a sua operação interna: 1-Família Romano-germânica – família na qual se incluem as ordens jurídicas da maior parte dos países do Ocidente europeu continental, bem como as do que destes derivam, como a América Latina. 2-Família do Direito Comum (“Common Law”) – também designada de família anglo-americana 3-Família dos Direitos Socialistas – abrange os anteriores ordenamentos dos países do Leste Europeu; 4-Família dos Direitos Religiosos e Tradicionais – nos primeiros incluem-se os direitos muçulmano, judaico e hindu; e, nos segundos, alguns direitos orientais e africanos. As três primeiras famílias constituem quase a totalidade dos ordenamentos jurídicos em vigor no mundo e incluem as maiores potências do planeta. O direito português integra-se na família romano-germânica. Em termos geográficos, pertencem a esta família os direitos de vários países do ocidente europeu continental, de toda a América Latina, de grande parte de África, do Oriente Médio, do Japão e da Indonésia. Existe um substrato comum aos ordenamentos que integram esta família, ou seja, para se compreender a génese e o processo evolutivo do direito português é necessário perceber os seus particularismos, mas também o substrato comum aos direitos que pertencem a esta família, sendo três os elementos: a-Elemento Romano – ocupa uma posição de relevo e está nos alicerces da formação da consciência jurídica europeia contemporânea. Deve-se a este elemento a compreensão espiritual do direito e a ideia de que este traduz uma criação do Estado. Desde o século XII, estudado pelas sucessivas escolas europeias, marcou a actividade legislativa, a ciência e a prática jurídica. b-Elemento Cristão – este elemento forneceu à consciência jurídica europeia valores muito significativos, principalmente até ao século XVIII, mas também depois dele. Ora, o cristianismo modelou a consciência jurídica europeia, introduzindo valores muito significativos: -O nacionalismo românico dos séculos XVIII e XIX permitiu o surgimento dos direitos nacionais, no ...