IL Paradigma Garantista PDF

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riassunti libro "Il Paradigma Garantista" di Luigi Ferrajoli...

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IL PARADIGMA GARANTISTA – FILOSOFIA E CRITICA DEL DIRITTO PENALE PARTE PRIMA – GARANTISMO E DIRITTO PENALE CAPITOLO 1 – GARANZIE E GARANTISMO PENALE 1.Garanzie e garantismo «Garanzia» è espressione del lessico giuridico che designa qualsiasi tecnica normativa di tutela di un diritto soggettivo. Relativamente recenti sono l’estensione del significato di «garanzie» e l’introduzione del neologismo «garantismo» con riferimento alle tecniche dei diritto fondamentali che sono quei diritti universali, e perciò indisponibili e inalienabili, che sono attribuiti direttamente da norme giuridiche a tutti in quanto persone, o cittadini o soggetti capaci d’agire. Il terreno sul quale si è prodotto questo allargamento del significato di «garanzie» è il diritto penale. In particolare, l’espressione «garantismo penale» è nata nella cultura giuridica italiana di sinistra della seconda metà degli anni ’70, quale replica teorica alla legislazione e alla giurisdizione dell’emergenza che da allora hanno variamente ridotto il già debole sistema delle garanzie del corretto processo. Ciò che accomuna tutte le garanzie è la loro predisposizione in vista del pericolo che in loro assenza il diritto che ne è oggetto sarebbe violato: una sorta di sfiducia nella spontanea soddisfazione o nello spontaneo rispetto dei diritti e specificamente, per quanto riguarda i diritti fondamentali, nell’esercizio spontaneamente legittimo del potere. Si parlerà quindi, a seconda dei tipo di diritti a sostegno dei quali vengono predisposte o perseguite le garanzie quali tecniche idonee ad assicurarne l’effettiva tutela o soddisfazione, di garantismo patrimoniale, di garantismo liberale, di garantismo sociale e di garantismo internazionale. In generale, si parlerà di garantismo per designare l’insieme dei limiti e dei vincoli imposti a tutti i poteri onde tutelare, tramite la loro soggezione alla legge e specificamente ai diritti fondamentali in essa stabiliti, così le sfere private contro i poteri pubblici, come la sfera pubblica contro i poteri privati. 2.Garanzie primarie e garanzie secondarie. Garantismo e costituzionalismo Ferrajoli intende con garanzia qualunque obbligo corrispondente a un diritto soggettivo, e dunque a qualunque aspettativa giuridica positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni). Egli distingue dunque tra:  garanzie positive = consistenti nell’obbligo della commissione;  garanzie negative = consistenti nell’obbligo dell’omissione – ossia del divieto – del comportamento che è argomento dell’aspettativa. Ma sono altresì garanzie gli obblighi corrispondenti a quale particolari aspettative di riparazione, tramite sanzioni (per atti illeciti) o annullamenti (per atti invalidi), che sono generate dalle violazioni dei diritti soggettivi. Abbiamo così una seconda e ben più importante distinzione tra:  garanzie primarie o sostanziali = consistenti negli obblighi o nei divieti corrispondenti ai diritti soggettivi garantiti;  garanzie secondarie o giurisdizionali = consistenti egli obblighi in capo ad organi giudiziari di applicare la sanzione o di dichiarare l’annullamento ove siano accertai nel primo caso atti illeciti e nel secondo atti invalidi che violano i diritti soggettivi e con essi le relative garanzie primarie. Di conseguenza, possiamo chiamare:  norme primarie = quelle che dispongono di obblighi e divieti, incluse le garanzie primarie;  norme secondarie = quelle che predispongono le garanzie secondarie dell’annullamento o della sanzione ove siano violate norme e garanzie primarie.

È chiaro che mentre l’ottemperanza delle garanzie (e delle norme) primarie equivale alla soddisfazione in via primaria e sostanziale dei diritti garantiti, quella delle garanzie (e delle norme) secondarie subentra solo eventualmente, quale rimedio apprestato per riparare l’inottemperanza delle prime ad opera di atti illeciti o di atti invalidi. Per questo parleremo altresì di effettività e di ineffettività primaria o di primo grado o sostanziale a proposito dell’ottemperanza e dell’inottemperanza delle norme (e delle garanzie) primarie, e di effettività e di ineffettività secondaria o di secondo grado o giurisdizionale a proposito dell’ottemperanza e dell’inottemperanza di quelle secondarie. Nello Stato legislativo di diritto, privo di costituzione o dotato di costituzioni flessibili, la garanzia dei diritti fondamentali, inclusi quelli di libertà, era affidata unicamente alla politica legislativa, e da questa poteva essere legittimamente ridotta o soppressa. Questa onnipotenza della legislazione viene meno nello Stato costituzionale di diritto, fonato su quella vera invenzione del secolo che è stata la rigidità delle costituzioni: in forza della quale le leggi ordinarie, essendo collocate a un livello subordinato rispetto alle norme costituzionali, non possono a queste derogare pena la loro invalidazione. Si è trattato di un mutamento profondo del paradigma originario del positivismo giuridico, con il quale è giunto a compimento il principio, proprio dello Stato di diritto, della soggezione alla legge di qualunque potere, incluso dunque lo stesso potere legislativo. Il garantismo costituzionale innesta nella democrazia una dimensione sostanziale, estranea al vecchio paradigma dello Stato legislativo di diritto e generata proprio dai divieti e dagli obblighi imposti alle scelte politiche sia legislative che di governo, dalle garanzie primarie dei diritti fondamentali sanciti nelle costituzioni. Ne risulta, sul piano normativo, un modello di democrazia costituzionale contrassegnato da un sistema complesso di limiti e vincoli legali, di separazioni e bilanciamenti di poteri, di gerarchie normative e di controlli giurisdizionali. La «democrazia», secondo questa immagine, altro non sarebbe che l’onnipotenza della maggioranza legittimata dal voto popolare, il quale varrebbe a consentirne abusi di potere, conflitti d’interesse e impunità; così come, simmetricamente, il «liberalismo» consisterebbe a sua volta nell’assenza di regole e di limiti alla libertà d’impresa. 3.Il garantismo classico liberale. Le garanzie penali e processuali Le garanzie, siano esse primarie o secondarie, sono norme, rispettivamente primarie e secondarie. Benché implicate dai diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti, di fatto possono anche mancare ove non siano espressamente a loro volta stabilite. Inoltre, anche se stabilite, possono essere, come tutte le norme, violate dai loro destinatari che, come si è visto, sono i pubblici poteri. Si spiega così come il paradigma garantista sia tuttora un paradigma largamente inattuato. Di carenza e di ineffettività delle garanzie si può parlare anzitutto a proposito del garantismo penale. Le garanzie penali e processuali sono essenzialmente garanzie negative, volte a limitare il potere punitivo a tutela delle libertà individuali. Una simile istanza si è venuta perciò identificando con il progetto di un diritto penale minimo: cioè di un sistema penale in grado di vincolare l’intervento punitivo a limiti rigidi imposti a tutela dei diritti della persona. Per quanto riguarda il reato, questi limiti altro non sono che le garanzie penali sostanziali. Per quanto riguarda il processo, essi corrispondono alle garanzie processuali e ordinamentali.

CAPITOLO 2 – IL DIRITTO PENALE COME SISTEMA DI GARANZIE 1.Il paradigma del diritto penale minimo Il diritto penale è stato il terreno sul quale è stato costruito il paradigma dello stato di diritto e della democrazia liberale come sistema di limiti alla legge del più forte, il quale opera in due direzioni: come sistema di limiti alla libertà selvaggia dei consociati, tramite la proibizione, l’accertamento e la punizione come reati delle offese ai diritti altrui o ad altri beni o interessi stipulati come fondamentali; e come sistema di limiti alla potestà punitiva dello Stato, tramite le garanzie penali e processuali, le quali precludono la proibizione delle azioni inoffensive o incolpevoli e la punizione di quelle offensive e colpevoli senza un loro corretto accertamento. Queste due direzioni del garantismo penale corrispondono ai due scopi che giustificano il potere punitivo:  la prevenzione dei delitti e cioè delle giuste offese = dove la tutela dei cittadini contro i possibili rei è perseguita dalle garanzie, primarie e secondarie consistenti nei limiti imposti alle mere libertà selvagge dei consociati dalle norme penali, primarie e secondarie, che prefigurano le une i reati e le altre le pene;  la prevenzione delle pene informali o eccessive, cioè delle ingiuste punizioni = dove la tutela dei possibili rei contro gli abusi punitivi è perseguita dalle garanzie penali e processuali consistenti nei limiti imposti alla potestà punitiva dai diritti di libertà e dalle norme processuali. Ho chiamato questo modello normativo «diritto penale minimo», intendendo, in accordo con la massima di Beccaria secondo cui la pena «dev’essere la minima delle possibili nelle date circostanze», essenzialmente due cose:  un paradigma meta-teorico = dove indica una dottrina che giustifica il diritto penale se e solo se è in grado di realizzare entrambi gli scopi;  un paradigma normativo = dove indica il sistema delle garanzie penali e processuali idoneo a soddisfare questi due scopi tramite proibizioni, pene e processi finalizzati a questa duplica tutela dei beni e dei diritti fondamentali. La sanzione penale, in quanto tecnica di minimizzazione della violenza così dei delitti come delle punizioni informali, è la prima garanzia del diritto penale. È in realtà una doppia garanzia: non solo contro i delitti ma anche contro le vendette e le reazioni arbitrarie, smisurate o eccessive, ossia ispirate alla logica della guerra della quale è la negazione. È in questa duplica funzione garantista che richiede la sua giustificazione. Ed è al venir meno di tale funzione che può ricondursi ogni crisi degenerativa del diritto penale. 2.Il sistema delle garanzie penali e processuali Le due funzioni preventive – la difesa sociale contro i delitti e la garanzia individuale contro lo stesso sistema punitivo – sono accomunate dalla medesima finalità, al tempo stesso di difesa sociale e di garanzia dei diritti fondamentali di tutti. Tra le due funzioni non esiste dunque nessuna opposizione. Sia le funzioni di difesa sociale tramite la prevenzione dei delitti che quelle di garanzia individuale tramite la prevenzione delle pene arbitrarie ed eccessive valgono a garantire così la sicurezza come i diritti fondamentali: delle parti offese e degli imputati. → Le due funzioni sono al contrario connesse, se on altro perché la prima suppone logicamente la seconda. La punizione dell’innocente, infatti, equivale sempre, ogni volta, un fallimento del diritto penale in entrambe i suoi fondamenti assiologici e i suoi scopi giustificanti. Per questo la condanna di un innocente suona sempre come una condanna dei suoi giudici. Giacché equivale al fallimento, cioè alla violazione e al capovolgimento di entrambe le funzioni di garanzia del diritto penale e di entrambe le sue finalità di prevenzione: della doppia difesa che del diritto penale è la necessaria fonte di legittimazione. Per questo in dubio pro reo: perché la certezza soggettiva della colpevolezza dell’imputato conseguente all’esclusione di ogni ragionevole dubbio, è quanto meno un debole surrogato dell’impossibile certezza oggettiva.

Il secondo scopo è ancor più importante del primo ai fini della costruzione di un sistema penale garantista. È alla sua soddisfazione, infatti, che è finalizzato l’intero sistema delle garanzie penali e processuali che connotano e differenziano il diritto penale da sistemi punitivi più sbrigativi di tipo informale e formale. → Ferrajoli in particolare identifica questo sistema attraverso un insieme di assiomi e principi, tra loro concatenati come altrettante condizioni necessarie di punibilità: A1 Nulla poena sine crimine, o principio di retributività A2 Nullum crimen sine lege, o principio di stretta legalità A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate, o principio di economia A4 Nulla necessitas sine iniura, o principio di offensività A5 Nulla iniuria sine actione, o principio di materialità A6 Nulla actio sine culpa, o principio di colpevolezza A7 Nulla culpa sine iudicio, o principio di giurisdizione A8 Nullum iudicium sine accusatione, o principio accusatorio A9 Nulla accusatio sine probatione, o principio dell’onere della prova A10 Nulla probatio sine defensione, o principio del contraddittorio Questi dieci assoni definiscono il modello garantista del diritto penale.  I primi sei formano le garanzie penali.  Altri quattro formano invece le garanzie processuali. L’unitarietà dell’insieme risiede nel fatto che esso vale ad assicurare uno schema epistemologico di identificazione della devianza penale basato sul carattere quanto più possibile cognitivo del giudizio penale, da esso vincolato all’applicazione sostanziale della legge. Precisamente, le garanzie penali assicurano, con le condizioni d’uso del termine “vero”, la verità (o falsità) giuridica delle ipotesi accusatorie, cioè la loro verificabilità e falsificabilità in astratto pur con gli inevitabili margini di opinabilità legati all’interpretazione della legge. → Le garanzie processuali, a loro volta, assicurano, con le condizioni di accettazione o rifiuto delle stesse ipotesi come “vere” o come “false”, la loro verità (o falsità) fattuale, cioè la loro verificazione o falsificazione in concreto pur con gli inevitabili margini di probabilità legati alla valutazione delle prove. CAPITOLO 3 – DIRITTO PENALE MINIMO 1.Dottrine, teorie e ideologie della pena La domanda «perché punire?» può essere intesa in due sensi diversi: 1) Perché esiste la pena, ovvero si punisce (funzione) 2) Perché deve esistere la pena, ovvero si deve punire (scopo) In particolare, Ferrajoli dice che sono teorie esplicative o spiegazioni le risposte alle questioni storiche o sociologiche sulla funzione che di fatto svolgono il diritto penale e le pene, mentre sono dottrine assiologiche o di giustificazione le risposte alle questioni etico-filosofiche sullo scopo che essi devono o dovrebbero perseguire. Le tesi assiologiche e i discorsi filosofici sullo scopo che giustifica (o non giustifica) la pena o più in generale il diritto penale. Sono bensì dottrine normative – o più semplicemente norme, o modelli normativi di valutazione o giustificazione – formulate o respinte con riferimento a valori. Sono invece teorie descrittive (e non “dottrine”), nella misura in cui consistono in asserzioni formulate sulla base dell’osservazione dei fatti e con riferimento a questi verificabili e falsificabili, solo le spiegazioni empiriche della funzione della pena offerte dalla storiografia e dalla sociologia delle istituzioni penali. Ferrajoli propone di chiamare “ideologie” sia le dottrine che le teorie che intercorrono nelle confusioni tra modelli di giustificazione e schemi di spiegazione. Ogni tesi o insieme di tesi che confonde tra “dover essere” ed “essere” così contravvenendo alla “legge di Hume”, secondo cui non si possono derivare logicamente conclusioni prescrittive o morali da premesse descrittive o fattuali, né viceversa. →

Precisamente, Ferrajoli chiama ideologie naturalistiche o realistiche le ideologie che assumono le spiegazioni empiriche (anche) come giustificazioni assiologiche, così intercorrendo nella “fallacia naturalistica” della derivazione del dover essere dall’essere; e ideologie normaivistiche o idealistiche quelle che assumono le giustificazioni assiologiche (anche) come spiegazioni empiriche, così intercorrendo nella “fallacia normativistica” della derivazione dell’essere dal dover essere. Le dottrine normative dello scopo della pena decadono a ideologie (normativistiche) allorquando sono contrabbandate come teorie, ovvero assumono come descrittivi quelli che sono soltanto modelli o progetti normativi; mentre le teorie descrittive della funzione della pena decadono a loro volta a ideologie (naturalistiche) allorquando sono contrabbandate come dottrine, ovvero assumono come prescrittivi o giustificativi quelli che sono solo schemi esemplificativi. Entrambe queste dottrine sono fallaci. 2.Dottrine della giustificazione e giustificazioni. La giustificazione a posteriori e le condizioni metaetiche. Le dottrine di giustificazione del diritto penale non ammettono di essere criticate solo perché lo scopo da esse indicato come giustificante non risulta empiricamente soddisfatto. La tesi che tale scopo non è realizzato pur se è realizzabile, è una critica che va rivolta al diritto penale e non alla dottrina normativa di giustificazione; è insomma un argomento non contro la dottrina di giustificazione ma contro la giustificazione. Siamo così alla seconda distinzione cui Ferrajoli accenna all’inizio: quella tra i diversi livelli di discorso su cui si collocano i discorsi sulla giustificazione e i discorsi di giustificazione o di non giustificazione della pena. I discorsi sulla (o dottrine di) giustificazione sono diretti ad argomentare i criteri di accettazione dei mezzi penali in relazione agli scopi ad essi assegnati. I discorsi di giustificazione (o giustificazioni) sono invece diretti ad argomentare l’accettazione dei mezzi penali in quanto riconosciuti funzionali agli scopi assunti come giustificanti. Precisamente, mentre le dottrine di giustificazione anno per oggetto le giustificazioni medesime, ovvero gli scopi giustificanti del diritto penale e delle pene, le giustificazioni (e le non giustificazioni) hanno per oggetto lo stesso diritto penale e le pene. Il difetto che affligge di solito le giustificazioni della pena suggerite dalle dottrine di giustificazione – e in particolare dalle dottrine utilitaristiche – è la confusione tra i due livelli di discorso ora distinti, a causa della quale le dottrine normative di giustificazione sono quasi sempre presentate direttamente come giustificazioni. Ne consegue la prestazione di giustificazioni aprioristiche del diritto penale o della pena in quanto tali, ovvero dell’idea del diritto penale o di pena. In questo caso la violazione della legge di Hume riguarda non la dottrina di giustificazione ma la giustificazione stessa. Dalla dottrina normativa, che addita un dato scopo come criterio di giustificazione della pena o del diritto penale in generale, viene infatti dedotto che le pene o gli ordinamenti penali concreti soddisfano di fatto tale scopo e sono perciò giustificati. Il risultato è una fallacia normativistica del tutto identica a quella dello scambio degli scopi con le funzioni nella quale incorrono le dottrine ideologiche normativistiche. Le giustificazioni, infatti, vanno fornite a posteriori, sulla base della corrispondenza accertata tra gli scopi giustificanti e le funzioni effettivamente realizzate. Possiamo quindi tracciare i requisiti meta-etici di un modello di giustificazione della pena capace di sfuggire ai vari tipi di fallacia – naturalistica e normativistica – finora prospettati e quindi di non decadere a ideologia di legittimazione aprioristica. Questi requisiti sono di due tipi:  il primo ordine di requisiti riguarda la valutazione dello scopo penale giustificante e dei mezzi penali da giustificare = perché siano precluse auto-giustificazioni ideologiche del diritto penale e della pena fallacia naturalistica oppure normativistica, è necessario che lo scopo sia riconosciuto come un bene extra-giuridico, ossia esterno al diritto, e che il mezzo sia riconosciuto come un male, cioè come un costo umano e sociale proprio per questo da giustificare. Una dottrina non inconsistente di giustificazione della pena suppone perciò l’accettazione del postulato giuspositivistico della separazione del diritto dalla morale, sicché né il delitto sia considerato come un male in sé (quia

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prohibitum), né la pena sia considera come un bene o un valore in sé (quia peccatum). La giustificazione delle pene deve quindi supporre quella delle proibizioni penali, sicché non possa essere offerta senza una preventiva fondazione etico-politica dei beni materiali meritevoli di protezione penale. il secondo ordine di requisiti riguarda i rapporti tra mezzi e fini penali = perché una dottrina di giustificazione non decada a ideologia di legittimazione normativistica, è necessario che i mezzi siano congruenti ai fini, sicché gli scoi giustificanti del diritto penale siano empiricam...