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CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO

Nubia Constanza Bonilla Palomino Marcela Castro de Cifuentes

Introducción Este libro se ha concebido como respuesta de un grupo de especialistas a las inquietudes mas frecuentes de los no abogados. Pretende dar a conocer, en lenguaje sencillo, los principales conceptos e instituciones que integran el llamado “derecho de los negocios”, a saber, el conjunto de conceptos, instituciones y normas jurídicas que gobiernan el quehacer de la empresa. Es un sistema amplio que comprende varias disciplinas del derecho, principalmente el derecho comercial, con sus múltiples manifestaciones (actos de comercio, comerciantes, sociedades, contratos comerciales, propiedad intelectual y competencia, entre otros), el derecho laboral y el derecho tributario. La obra busca concientizar al lector sobre la necesidad de reflexionar sobre las normas de manera previa al proceso de toma de decisiones negociales, buscando que las mismas sean no solo económicamente atractivas sino eficaces legalmente.

1. La perspectiva jurídica. Actualmente las empresas y quienes las dirigen deben contar con un conocimiento suficiente del derecho que rige su operación, con miras a desarrollar estrategias que permitan aprovechar de mejor manera el mercado cumpliendo a la vez con los mandatos legales. Así

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como evolucionan la tecnología, los sistemas de producción y comercialización, el derecho evoluciona y se transforma constantemente. Es por ello un imperativo para los partícipes del mercado no sólo comprender sus derechos y obligaciones sino interesarse en los cambios normativos que producen impacto en su actividad económica. Por ello, deben tomar muy en serio reglas que gobiernan las relaciones comerciales (con proveedores y clientes –brindando especial atención a la protección de los consumidores-), los trabajadores y el fisco, pues la ignorancia o inobservancia de las mismas puede convertirse en una desventaja competitiva con graves consecuencias, incluyendo sanciones administrativas –como multas- e incluso penales. Antes de entrar a estudiar los principales fenómenos e instituciones que regulan el “derecho de los negocios”, es necesario dar una mirada introductoria a los conceptos jurídicos básicos que permitan, a quienes no tienen formación jurídica, una mejor comprensión del tema. 1.1. La norma como expresión del derecho. Se entiende por “norma” un mandato general y abstracto, con fuerza obligatoria. En otras palabras, cuando una norma existe, debe acatarse. La funcion de una norma es establecer cuáles comportamientos son debidos y cuáles no, siendo aquellos no debidos objeto o no de sanción dependiendo el tipo de regla que se haya desconocido o desobedecido. 1.2. La sanción como mecanismo para asegurar el cumplimiento del derecho. No todas las normas son coercitivas u obligatorias; es decir, incumplir determinadas reglas no trae necesariamente como consecuencia una sanción. Este es el caso de las reglas religiosas, o de aquellas que se basan en determinadas convicciones, cuya inobservancia o desconocimiento no generan en la comunidad mayor impacto, por ejemplo asistir a la iglesia en determinado día de la semana. Otras normas como las sociales, que dependerán de la comunidad en las que se apliquen, generarán eventualmente el rechazo para quienes las quebranten, como es el caso del saludo

a partir del apretón de manos, muy común en el mundo occidental, pero que sin embargo constituye una prohibición en la costumbre judía tradicional, donde se impone que individuos de sexos opuestos no deban tener contacto físico, salvo si se trata de familiares en primer grado de consanguidad – hijos y padres – y primero civil – cónyuge -, por lo que si alguna persona incumple esta norma será expulsada de la comunidad y recibirá la animadversión de la colectividad. A diferencia de dichas reglas, el derecho basa su fuerza en la amenaza de sanción como mecanismo para condicionar o limitar el actuar de los individuos pertenecientes a determinado grupo o colectividad. La sanción es, pues, la consecuencia que genera el incumplimiento de determinada norma, y dicha consecuencia se encuentra consagrada en la misma norma. Con la sanción, el derecho pretende regular las conductas individuales o colectivas. Con la amenaza o la efectiva imposición de sanciones se busca generar un modelo de conducta fundado en lo que se cree es justo, en lo que se piensa es ideal para mantener la convivencia pacífica. Es por ello que las sanciones se definen o determinan con fundamento en criterios jerárquicos de valores que se establecen en un contexto social específico, así como en los principios de territorialidad y temporalidad, entre otros. Por ejemplo, una conducta contraria a la norma, como el exceso de velocidad, puede tener una sanción mucho mayor en un país que en otro; incluso conductas iguales pero realizadas en tiempos diferentes o en contextos disimiles pueden tener consecuencias diversas, por ejemplo el comercio de alcohol o el uso de ciertas sustancias químicas. La sanción tiene también como función restablecer el equilibrio que se ha perdido por el incumplimiento o desconocimiento de la norma, procurando moldear la conducta de los sujetos destinatarios de la misma y restituir sus derechos a los perjudicados por la conducta violatoria. 1.3. La norma jurídica frente a normas de otro tipo. Las normas jurídicas consagran en abstracto conductas que, de realizarse, generan consecuencias en derecho, es decir, una sanción. Generalmente se enuncian “si A es, entonces B

debe ser”, lo que en otras palabras significa que los individuos o colectividades deben atender cierto comportamiento y cuando el comportamiento reglado no es atendido se debe aplicar una sanción, facultad que generalmente está en cabeza del Estado. Por lo tanto, en cada caso concreto deberá verificarse si la conducta en cuestión encuadra en la hipótesis normativa “A” para aplicar la consecuencia jurídica “B”. Las normas jurídicas deben contener la categorización de las acciones, es decir deben señalar si determinada conducta es obligatoria – la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios deberá presentarse en el formulario que para tal efecto señale la Dirección General de Impuestos Nacionales –, si está permitida – no pueden ejercer la abogacía los servidores públicos, excepto si actúan en causa propia –, si está prohibida – el contador público que hubiere actuado como funcionario del Estado y dentro de sus funciones oficiales hubiere propuesto, dictaminado o fallado en determinado asunto, no podrá recomendar o asesorar personalmente a favor o en contra de las partes interesadas en el mismo negocio – o si está dentro de las facultades de los individuos destinatarios de la norma - en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. De igual manera, deben señalar la condición o circunstancias en las cuales debe presentarse la conducta, requisito que se explica mejor usando uno de los ejemplos anteriores: solo si el contador público actuó como funcionario del Estado – condición uno - y dentro de sus funciones oficiales – condición dos – propuso, dictaminó o falló en determinado asunto – condición tres –, no podrá recomendar o asesorar personalmente a favor o en contra de las partes interesadas en el mismo negocio. Las normas jurídicas deben además ser promulgadas por una autoridad facultada para ello e instituida legalmente, tal es el caso de las normas que imponen contribuciones fiscales o parafiscales, las cuales, de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Nacional, solo podrán ser emitidas, en tiempos de paz, por el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales.

Deben además señalar el destinatario de la norma, es decir a quien o quienes se les aplicará la misma; por ejemplo en el Régimen de Insolvencia Empresarial, se señala que estarán sometidas a esta norma las personas naturales comerciantes y algunas jurídicas, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto, así como las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales1.

2. Diferentes formas de entender el “derecho” A lo largo de nuestra vida usamos frecuentemente la palabra derecho, sin embargo su significado no siempre es claro, por lo que explicaremos algunos de los usos de la misma a partir de cinco sencillos ejemplos: i.

“El cuadro esta derecho”: esta es la forma mas común de usar la palabra. Su significado responde al concepto de algo recto, por oposición a lo torcido. También lo recto puede entenderse como algo ajustado a la norma.

ii.

“El derecho chileno tiene una estructura similar al colombiano”: aquí se esta haciendo referencia al conjunto de normas que regulan la convivencia en un determinado espacio geográfico, por ejemplo leyes y decretos, que han sido emitidas por órganos competentes facultados para ello. También se conoce como ordenamiento jurídico y responde al criterio de derecho objetivo que mas adelante ampliaremos.

iii.

“La salud es un derecho fundamental”: se trata aquí de un poder que ha sido atribuido a un sujeto, es una facultad o garantía de la que goza una o varias personas y en virtud de la cual puede exigir o hacer algo. Este es el derecho subjetivo, cuyo alcance abordaremos adelante.

iv.

“No hay derecho a que lo hayan dejado”: este es el sentido de justicia, lo que debía ser o suceder para que todos vieran satisfechas sus expectativas.

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v.

“El derecho pertenece a las ciencias sociales”: se hace referencia a una disciplina, a la forma en que se investiga un objeto y es lo que conocemos como la ciencia jurídica.

De lo anterior podemos concluir dos cosas: primero la palabra derecho tiene múltiples acepciones y su significado dependerá del contexto en el cual se utilice. 2.1. El derecho en sentido objetivo Bajo esta acepción, el “derecho” es un conjunto de normas que regula la actividad de unos sujetos, en la medida en que aquella tenga relevancia jurídica. Es ssinónimo de sistema

jurídico y ordenamiento jurídico2 . Es el derecho – norma. El derecho en sentido objetivo suele manifestarse en cuerpos normativos como los códigos escritos que sistematizan distintas materias (ej.; derecho civil, derecho comercial, derecho penal, etc.) y en manifestaciones no escritas como las costumbres, que bajo ciertas circunstancias tienen también fuerza normativa. Dentro del derecho objetivo entonces encontramos toda la reglamentación, organizada o no, que regula los diferentes aspectos que interesan al derecho, también llamado ordenamiento jurídico. Otra noción importante y comúnmente utilizada es la de “derecho positivo”, entendida como

ordenamiento vigente que rige efectivamente la vida de una comunidad en un tiempo y espacio determinados. Es el derecho formalmente válido Como ciencia, el derecho tiene un objeto: las normas jurídicas y un método: la interpretación de esas normas (hermenéutica). El derecho, en esta acepción objetiva/positiva tiene un sistema de fuentes formales, es decir, unas manifestaciones normativas que se enuncian y se aplican en orden, como se señala a continuación. Las tres primeras son fuentes principales las restantes, son fuentes auxiliares que se aplican cuando hay vacío en las primeras: 3 6&*&&7

i.

Ley: “La ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida por la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.3” Es la expresión más clara de la normatividad y en ella se contienen los mandatos generales y abstractos cuyos destinatarios son los sujetos de derecho (personas naturales y jurídicas). Lo relativo a esta fuente se ampliará posteriormente, cuando hagamos referencia más detallada al ordenamiento como un sistema jerárquico.

ii.

Costumbres (normas consuetudinarias): son usos públicos, uniformes y reiterados, implantados en una comunidad, que rigen en ausencia de ley positiva. Las costumbres son obligatorias, siempre que no contradigan expresa o tácitamente la ley.4

iii.

El contrato o negocio jurídico: es norma, fuente de derecho para quienes lo celebran: el contrato es ley para las partes.5

iv.

La jurisprudencia: son las sentencias o decisiones de casos concretos por los jueces y Tribunales. Aunque sólo tiene eficacia entre las partes, las opiniones allí fijadas sirven para aplicar e interpretar las normas jurídicas.6

v.

Los principios generales del derecho: son máximas de justicia que inspiran el sistema jurídico. Ej.: respeto a los derechos ajenos, no causar daño a otro.

vi.

La doctrina: son teorías y estudios científicos que contribuyen a la interpretación y sistematización del derecho. Ej.: opiniones de tratadistas y autores en temas jurídicos

2.2. El derecho en sentido subjetivo: derechos extrapatrimoniales y derechos patrimoniales En un primer orden de ideas podríamos señalar que el derecho subjetivo es aquel que tiene en cuenta o parte del mismo sujeto. Es un poder o atribución reconocida jurídicamente a la persona para hacer o no hacer algo, correlativo a una obligación o deber exigible a otra u otras personas. Es el derecho – facultad7.

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Los derechos reales son principales cuando tales poderes se ejercen de manera inmediata o directa sobre las cosas sobre las cuales recae: propiedad y usufructo entre otros, que permiten al propietario9 y al usufructuario, respectivamente, usar la cosa y sacarle provecho económico. Son accesorios cuando tiene como función garantizar una obligación, caso en el cual acreedor y deudor acuerdan que una cosa mueble o inmueble servirá como garantía de una obligación si esta no se cumple (prenda e hipoteca, respectivamente). En este caso, el poder del titular del derecho sobre la cosa es mediato o indirecto pues sólo puede pedir la venta judicial del bien para lograr el pago, en caso de incumplimiento. 2.2.2. Derechos personales10 Son también conocidos como créditos o derechos crediticios, y a diferencia de los anteriores, establecen relaciones entre sujetos específicos. El derecho personal es el que tiene una persona (acreedor) contra otra (deudor), para que ésta cumpla determinada obligación: el derecho que tiene el acreedor de exigir al deudor que dé, haga o no haga alguna cosa con valor económico en interés de aquél. Así, es un derecho personal el pago determinado en un título valor o, para el contrato de arrendamiento, el derecho que tiene el arrendador de exigirle al arrendatario la cancelación del canon acordado en dicho contrato. El deudor, por su parte, tiene una obligación o deuda frente al acreedor. En otras palabras, la obligación es la “otra cara” del derecho personal.

3. El ordenamiento jurídico. En línea con lo expuesto anteriormente, el ordenamiento jurídico es como un conjunto organizado y jerarquizado de normas que rigen un determinado lugar en un preciso momento. La anterior definición nos permite extraer los siguientes elementos propios del concepto ordenamiento jurídico: i.

Es una organización sistemática de normas, articulada en torno al derecho objetivo.

ii.

Esta organización responde a criterios de jerarquía normativa en donde la norma superior prevalece sobre la inferior.

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iii.

Tiene límites territoriales y temporales, es decir solo será aplicable para determinados individuos o comunidades ubicados en un espacio físico específico y durante un momento histórico definido.

iv.

Debido a lo anterior es dinámico, cambia y se adapta a las situaciones y necesidades especificas de la población sobre la cual rige 3.1. Jerarquía de normas

De acuerdo con este principio, existe una norma superior que le otorga validez a otras normas que se encuentran subordinadas a aquella, cada una de las cuales a su vez le otorga valor a las que se encuentran en una jerarquía inferior. Esto implica que no todas las normas tienen la misma fuerza, nivel, categoría ni importancia, razón por la cual si una norma desconoce el contenido de la norma superior que le dio origen, podrá excluirse por carecer de validez dentro del sistema. Para el caso colombiano las normas están organizadas jerárquicamente como sigue: i.

Constitución: es la norma de más alto grado jerárquico (es norma de normas)11 , en ella están contenidos los principios que orientan el sistema así como el procedimiento para que puedan ser expedidas las normas de menor jerarquía. La principal característica de esta norma superior es su carácter muy general y su permanencia en el tiempo.

ii.

Ley: se encuentra en el segundo nivel de importancia, son generales y abstractas y se crean por el Congreso de República (rama legislativa) de acuerdo con los mecanismos que la Constitución ha señalado. La ley busca abarcar al mayor número de personas y no se refiere a situaciones particulares o concretas.

iii.

Reglamento (Decreto reglamentario): el tercer nivel jerárquico tiene como función puntualizar y desarrollar la Ley para que sea viable su aplicación. Los reglamentos expedidos por el gobierno (rama ejecutiva) se encargan de complementar la Ley para que la misma sea más detallada y operativa.

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iv.

Actos administrativos de contenido particular: son actos expedidos por órganos de la rama ejecutiva para definir situaciones jurídicas concretas, como la resolución mediante la cual la autoridad tributaria impone una multa a una persona que ha incumplido sus obligaciones fiscales. 3.2 La aplicación del derecho según el contexto

Una vez que una norma jurídica ha sido expedida, promulgada12 y por ende, se encuentra vigente, corresponde a los jueces y tribunales aplicarlo, es decir utilizarla para decidir los casos o procesos que les son puestos en conocimiento. Sin embargo, esa aplicación del derecho no es automática ni mecánica, pues la multiplicidad de normas llevan al juez, en primera medida, a reflexionar y establecer la norma que va a aplicar para solucionar el caso. De la sele...