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Le droit pénal garantit la mémoire mais efface aussi parfois la mémoire...

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LA MEMOIRE EN DROIT PENAL

Définition des termes du sujet Notion de prime abord extra-juridique, la mémoire s’entend de la faculté de se souvenir, et s’oppose ainsi à l’oubli. 1er temps de la problématique : le droit pénal garantit la mémoire La conservation de la mémoire par le droit pénal constitue une nécessité à plusieurs égards : 1) la préservation de la mémoire collective apparaît comme une garantie de la non réitération des erreurs passées (thématique des crimes contre l’humanité, et, notamment, incrimination du négationnisme - exemple : projet de loi du 18 octobre 2011 visant à incriminer la négation de l’existence du génocide arménien) 2) la conservation de la mémoire individuelle permet quant à elle une protection plus efficace, car mieux ciblée, de l’ordre public : les différents fichiers facilitent la recherche de la vérité dans le cadre de l’enquête de police et de l’instruction préparatoire (ex : fichier des empreintes génétiques créé par la loi du 17 juin 1998 ; fichier des auteurs d’infractions sexuelles et violentes institué par la loi du 9 mars 2004, fichiers d’analyse sérielle et fichiers d’antécédents mis en place par la loi du 14 avril 2011 …) ; le casier judiciaire, en ce qu’il assure au juge une meilleure connaissance du délinquant, est nécessaire à la bonne administration de la justice tout du long du procès pénal (ex : application des règles relatives à la récidive, au sursis ou encore à la libération conditionnelle). 2ème temps de la problématique : le droit pénal efface la mémoire Cependant la préservation de la mémoire par le droit pénal est susceptible de contrevenir à des droits et libertés essentiels. C’est pourquoi le législateur a parfois dû organiser l’effacement de la mémoire : 1) Le droit de chacun au respect de sa vie privé, tel que garanti par l’art. 8 CESDH, est mis en péril par la prolifération des fichiers (ex : polémique soulevée par le fichier Edvige au second semestre 2008 ; CEDH 4 décembre 2008, S. et Marper c/ Royaume Uni juge que la conservation générale et indifférenciée, sans limitation de temps, d'empreintes digitales, échantillons biologiques et profils ADN de personnes soupçonnées d'avoir commis des infractions mais non condamnées viole l'article 8 CESDH…). 2) Le droit au respect de la présomption d’innocence est mis à mal par les fichiers policiers qui permettent l’enregistrement d’informations relatives à des personnes non condamnées (ex : fichier STIC) 3) En organisant la répression pénale de la négation de faits historiques, et en préservant par là même la mémoire collective, le législateur a soulevé la polémique. On a notamment fait valoir l’atteinte ainsi portée à la liberté d'expression en évoquant la renaissance du délit d'opinion et la restauration de la censure. 4) L’oubli apparaît parfois nécessaire à l’apaisement social (ex : clauses d'amnistie que l’on trouve depuis l'Antiquité dans tous les traités de paix qui concluent une guerre étrangère, et qui ont pour objet, une fois le règlement du conflit terminé, d'empêcher que la recherche de nouveaux griefs ne rallument les hostilités entre les belligérants).

La prescription, l’amnistie ou encore la réhabilitation se retrouvent ainsi dans la plupart dans grands Etats démocratiques.

3ème temps de la problématique La question se pose ainsi de savoir comment le droit pénal contemporain concilie ces impératifs contradictoires. I – La mémoire garantie par le droit pénal Conscient des dangers de l’oubli, le législateur a progressivement mis en place plusieurs mécanismes destinés à garantir la préservation de la mémoire. Ainsi, certaines atteintes portées à la mémoire des individus ou de la collectivité ont été érigées en incriminations pénales (A). Parallèlement, le législateur a aménagé la répression pénale de telle sorte qu’elle permette la conservation de la mémoire du passé pénal des individus (B). A) La mémoire garantie par l’incrimination pénale Plusieurs incriminations pénales trouvent leur justification dans la volonté du législateur de préserver la mémoire. Elles ont pour caractéristique commune de permettre au droit répressif d’appréhender des comportements consistant à la fausser, à la bafouer. Se trouvent ainsi pénalement protégées non seulement la mémoire individuelle (1), mais aussi la mémoire collective (2). 1) Incrimination des atteintes à la mémoire individuelle La protection de la mémoire individuelle se manifeste essentiellement en droit pénal par la préservation de la mémoire des personnes décédées. Les atteintes qui y seraient portées font ainsi l’objet d’incriminations spéciales, non seulement dans le Code pénal, mais aussi dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. D’abord, le Code pénal, consacre une entière section aux « atteintes au respect dû aux morts », au sein d’un Chapitre dédié à la protection de la dignité de la personne. Disposition phare de cette section, l’art. 225-17 CP incrimine non seulement les atteintes portées à l’intégrité du cadavre, mais encore « la violation ou la profanation, par quelque moyen que ce soit, de tombeaux, de sépultures, d'urnes cinéraires ou de monuments édifiés à la mémoire des morts ». Cette infraction protectrice de la mémoire du défunt, est le résultat d’une longue tradition, qui, depuis le droit romain, considère comme sacrilège la violation de sépulture. Ensuite, l'article 34, alinéa 1er de la loi du 29 juillet 1881 incrimine l'injure et la diffamation à l'encontre de la mémoire des morts. Toutefois, afin de préserver la liberté de l’historien, le texte limite immédiatement le champ de l’infraction en subordonnant sa constitution à la condition que son auteur ait agi dans « l’intention de porter atteinte à l'honneur ou à la considération des héritiers, époux ou légataires vivants ». La preuve d’un dol aggravé est donc requise. C’est pourquoi, le garde des Sceaux Cazot, dans sa circulaire du 9 nov. 1881 relative à l'application de la loi sur la presse, affirmait la nécessité de comprendre l’art. 34 comme posant le principe de la liberté de l’historien, principe susceptible de n’être limité que par l’intention de nuire. Le chercheur est ainsi libre dans ses travaux d’écorner la mémoire des personnes décédées, sauf à relever, de sa part, une démarche non scientifique caractérisée par l'intention de porter atteinte à l'honneur ou à la considération des héritiers. Le texte n’offre donc qu’une protection très résiduelle à la mémoire individuelle des personnes décédées. On ne doit néanmoins pas voir dans cette limitation le signe de l’indifférence du droit pénal à la mémoire, mais plutôt celui de la prévalence, sur la mémoire individuelle du défunt, de la mémoire collective assurée par la recherche historique.

2) Incrimination des atteintes à la mémoire collective La préservation de la mémoire collective a constitué l’une des préoccupations majeures de notre législateur contemporain, désireux de mettre en perspective les erreurs passées afin de ne pas les réitérer dans l’avenir. C’est en droit pénal l’incrimination de crime contre l’humanité qui a constitué le support de cette ambition législative. Des lois ayant pour seul objet l’inclusion de faits historiques dans le champ de cette qualification pénale ont ainsi vu le jour. La loi du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l’esclavage en tant que crime contre l'humanité en constitue sans aucun doute l’une des illustrations les plus nettes. Son article 1er dispose que « la République française reconnaît que la traite négrière transatlantique ainsi que la traite dans l'océan Indien d'une part, et l’esclavage d'autre part, perpétrés à partir du XVe siècle, aux Amériques et aux Caraïbes, dans l'océan Indien et en Europe, contre les populations africaines, amérindiennes, malgaches et indiennes constituent un crime contre l'humanité ». La portée de ce texte, souvent qualifié de « loi mémorielle », est avant tout symbolique. Il s’agit en effet de reconnaître la souffrance passée et de lutter contre son oubli. Bien qu’insusceptible de fonder des poursuites pénales en raison de la disparition ancienne des auteurs de ce crime, la loi du 21 mai 2001 n’est toutefois pas dénuée de toute conséquence juridique, dans la mesure où la qualification de crime contre l’humanité entraîne l’applicabilité des dispositions relatives à l’apologie de crimes contre l’humanité. Or, ces dispositions assurent son effectivité à la répression des atteintes à la mémoire collective. L’art. 24 al. 3 de la loi de 1881 incrimine l’apologie de crimes contre l’humanité, c'est-à-dire la glorification publique du crime ou de ceux qui l’ont commis. Par ailleurs, la loi du 13 juillet 1990, dite loi « Gayssot », a inséré dans la loi de 1881 un article 24 bis, incriminant la contestation l’existence de crimes contre l’humanité au sens du Statut de Nuremberg, dès lors que ces crimes ont été sanctionnés par un tribunal français ou international. Une proposition de loi du 18 octobre 2011, adoptée par l’Assemblée nationale, prévoit d’étendre cette incrimination au génocide arménien, ainsi qu’aux crimes de guerre. En organisant la répression pénale de la négation de faits historiques, et en préservant par là même la mémoire collective, le législateur a soulevé la polémique. On a notamment fait valoir l’atteinte ainsi portée à la liberté d'expression en évoquant la renaissance du délit d'opinion et la restauration de la censure. Nombreux sont par ailleurs ceux qui ont dénoncé la confiscation de son rôle à l’historien par le législateur. Il est vrai que la portée incertaine de ce texte a le plus souvent conduit à sanctionner non pas la négation, mais la discussion sur l'étendue du crime (Crim. 17 juin 1997). Dans un arrêt Lehideux et Isorni c/ France du 23 sept. 1998, La Cour européenne des droits de l’Homme, a quant à elle estimé que la protection pénale de la mémoire collective ne pouvait se faire au prix du sacrifice de la liberté d’expression. Tout en soulignant que « la justification d'une politique pronazie ne saurait bénéficier de la protection de l'article 10 », la Cour conclut en effet à la condamnation de la France, du fait du caractère non justifié de la condamnation à laquelle menait en l’espèce l'application du texte incriminant l’apologie de crimes contre l’humanité. Bien que contesté, ce mode de préservation de la mémoire des individus et de la collectivité que constitue l’incrimination des atteintes qui y serait portées demeure très présent en droit criminel. C’est la mémoire d’autres souvenirs, ceux du passé pénal des individus, que contribue à garantir, non plus l’incrimination, mais la répression pénale. B) La mémoire garantie par la répression pénale Dès lors que le droit pénal s’en saisit, la condamnation pénale a pour effet, non seulement le prononcé d’une peine, mais aussi la conservation de la mémoire de l’infraction et de ses conséquences juridiques. Si la préservation du souvenir du passé pénal fût longtemps assurée par le seul casier judiciaire (1), le législateur a récemment multiplié les fichiers

poursuivant la même finalité (2), alimentant ainsi considérablement la mémoire de la justice répressive. 1) La mémoire garantie par le casier judiciaire Le casier judiciaire est un fichier informatisé dans lequel figurent notamment les condamnations pénales prononcées par les autorités judiciaires. La volonté de conserver la mémoire des condamnations subies par tel ou tel n’est pas nouvelle : c’est déjà ce but que poursuivait la marque au fer dès le XV e siècle. La première expression moderne de la conservation de la mémoire des condamnations remonte au code d'instruction criminelle de 1808, qui institue les sommiers judiciaires impliquant une centralisation des répertoires des condamnations de chaque juridiction aux ministères de la Justice et de l'Intérieur. En 1848, le magistrat A. Bonneville de Marsangy suggère pour la première fois l'idée du casier judiciaire, et la loi du 5 août 1899 lui donne sa première concrétisation légale. Le code de procédure pénale de 1958 poursuit dans cette lignée en lui consacrant un entier titre. En 1966, le casier judiciaire central est délocalisé à Nantes, et la loi du 4 janvier 1980 institue le premier « casier judiciaire national automatisé ». Lors de l’entrée en vigueur de nouveau code pénal, en 1994, le législateur créée un casier judiciaire nouveau, spécifiquement dédié aux personnes morales. Réglementé aux articles 768 à 781 CPP, le casier judiciaire symbolise aujourd’hui la mémoire de la justice répressive. Il se scinde en trois bulletins à vocations différentes. Alors que les bulletins n°2 et n°3, dont l’accès est réservé à l’intéressé ainsi qu’à certaines personnes limitativement énumérées, voient leur contenu allégé des condamnations les moins graves et des sanctions les moins lourdes (ex : condamnations prononcées pour contravention de police ; condamnations assorties du bénéfice du sursis…), le bulletin n°1, destiné aux autorités judiciaires, est le relevé intégral des fiches du casier judiciaire. Instrument de la mémorisation du passé pénal de l’individu, ce dernier bulletin est devenu un outil nécessaire à la bonne administration de la justice pénale. En effet, en ce qu’il a pour fonction de faire preuve d’une condamnation antérieure, le bulletin n°1 du casier judiciaire détermine l'application de nombreuses dispositions telles que les règles de la détention provisoire, de la détermination de la peine (récidive, sursis, concours réel...), ou encore de l'application de la peine (libération conditionnelle...). Le casier judiciaire a ainsi fait de la mémoire du passé pénal du délinquant un véritable outil de politique criminelle, et a notamment rendu possible la prise en compte croissante de la situation de récidive. Si longtemps le casier judiciaire est demeuré l’unique instrument de conservation de la mémoire du passé pénal du délinquant, il n’en va désormais plus ainsi. En effet, ces dernières années ont constitué le théâtre de la prolifération de différents fichiers assurant cette même fonction. 2) La mémoire garantie par les fichiers Sous l'effet du processus d'informatisation entamé dès les années soixante, et dans le but non seulement de prévenir toute atteinte à l’ordre public (police administrative), mais aussi de faciliter la recherche de la vérité à la suite de la commission d’une infraction pénale (police judiciaire), les fichiers contenant des données nominatives sur les délinquants avérés ou potentiels se sont multipliés ces dix dernières années. Fichier automatisé des empreintes digitales (FAED), fichier des personnes recherchées (FPR), système d’information Schengen (SIS), système de traitement des infractions constatées (STIC), fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG), ou encore fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles et violentes (FJAIS), en constituent certainement les plus célèbres exemples.

Parmi les créations récentes, il faut compter les fichiers d’analyse sérielle et les fichiers d’antécédents mis en place par la loi Loppsi II du 14 mars 2011. En effet, la loi nouvelle codifie aux articles 230-6 à 230-11 CPP les dispositions de la loi du 18 mars 2003 permettant aux forces de l'ordre de créer des fichiers automatisés afin de faciliter la recherche des preuves et des auteurs d'infractions. Ces fichiers portent désormais le nom de « fichiers d’antécédents » et sont soumis à une règlementation nouvelle. Ainsi, afin de faciliter la constatation des infractions, le rassemblement des preuves et la recherche des auteurs, les services de police et de gendarmerie peuvent mettre en œuvre des traitements automatisés de données à caractère personnel recueillies au cours des enquêtes préliminaires ou de flagrance ou des investigations exécutées sur commission rogatoire et concernant tout crime ou délit ainsi que certaines contraventions de la cinquième classe. Ces fichiers peuvent contenir des informations sur les personnes, sans limitation d'âge, à l'encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient pu participer à la commission de ces infractions ainsi que sur les victimes de ces infractions. En outre, la loi du 14 mars 2011 permet la mise en œuvre de fichiers d’analyse sérielle. Ainsi, afin de rassembler les preuves et d'identifier les auteurs, grâce à l'établissement de liens entre les individus, les événements ou les infractions, des crimes et délits présentant un caractère sériel, l’art. 230-12 CPP permet désormais aux services de police et de gendarmerie de mettre en œuvre des traitements automatisés de données à caractère personnel collectées au cours d’enquêtes préliminaires ou de flagrance ou d’investigations exécutées sur commission rogatoire et concernant toute infraction punie d'au moins cinq ans d'emprisonnement. La loi prévoit que, a titre dérogatoire par rapport aux prévisions de la loi informatique et libertés, ces fichiers peuvent enregistrer des données à caractère personnel qui font apparaître, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou l'appartenance syndicale des personnes, ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de celles-ci. Plusieurs catégories de personnes, sans limitation d’âge, sont susceptibles de voir leurs données personnelles ainsi enregistrées : personnes à l'encontre desquelles il existe des raisons sérieuses de soupçonner qu'elles ont participé à la commission d’une infraction punie d'au moins cinq ans d'emprisonnement ; personnes susceptibles de fournir des renseignements sur les faits et dont l'identité est citée dans une procédure concernant une infraction punie d'au moins cinq ans d'emprisonnement ; victimes d'une infraction punie d'au moins cinq ans d'emprisonnement ; personnes faisant l'objet d'une enquête ou d'une instruction pour recherche des causes de la mort ou d'une enquête ou d'une instruction pour recherche des causes d'une disparition. Les fichiers policiers sont placés sous le contrôle du Procureur de la République, d’un magistrat désigné par le ministre de la justice chargé de suivre la mise en œuvre et la mise à jour de ces fichiers, et de la CNIL. Si cette dernière ne s'est pas opposée à la mise en œuvre des fichiers policiers, elle dénonce régulièrement leur utilisation comme casier judiciaire parallèle. A la différence du casier judiciaire, les fichiers recensent des informations sur des personnes qui ne sont pas nécessairement condamnées. Or, ces banques de données sont laissées à la disposition, directe ou indirecte, d'un nombre croissant d'agents publics. La CNIL dénonce donc un détournement de la finalité première des fichiers policiers, qui était de faciliter l'investigation policière et non d'alimenter « une mémoire policière supplantant totalement la mémoire du casier judiciaire ». Le dispositif relatif aux fichiers d’antécédents mis en place par la loi du 14 mars 2011 était également contesté devant le Conseil constitutionnel. Dans sa décision du 11 mars 2011, il a néanmoins validé le dispositif nouveau prenant appui sur le contrôle de ces fichiers par l'autorité judiciaire (le Procureur). Enfin s’agissant du droit européen des droits de l’Homme, tout en approuvant dans son principe la constitution, par les États membres, de fichiers destinés à la prévention et à la répression des infractions pénales, la Cour européenne des droits de l’homme a récemment jugé que la conservation générale et indifférenciée, sans limitation de temps, d'empreintes digitales, échantillons biologiques et profils ADN de personnes soupçonnées d'avoir commis des infractions mais non condamnées viole l'article 8 CESDH (CEDH 4 décembre 2008, S.

et Marper c/ Royaume Uni). Il convient à cet égard de rappeler qu’en droit français, l'inscription au FNAEG est en principe restreinte aux personnes condamnées ou à l'encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants d'avoir commis l'une des infractions visées par la loi (art. 706-54 CPP). Les informations enregistrées ne peuvent en principe être conservées plus de quarante ans, mais la personne concernée peut former une requête en effacement devant le procureur de la République. Ainsi, la conservation de la mémoire par le droit pénal, si elle est parfois nécessaire à la protection de l’ordre public, ne va pas sans heurter le res...