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Derecho Civil ILECCIÓN 11LOCALIZACIÓN DE LA PERSONAI. EL DOMICILIO.1. Concepto y significado jurídico.Viene recogido en el artículo 40 CC con carácter general: “Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su r...

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©Ana Suyapa Fernández-Sancho-Profesora Agregada de Derecho CivilDerecho Civil I

LECCIÓN 11

LOCALIZACIÓN DE LA PERSONA

I.

EL DOMICILIO.

1. Concepto y significado jurídico. Viene recogido en el artículo 40 CC con carácter general: “Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la ley de enjuiciamiento civil” Según este artículo, el domicilio es el lugar de la residencia habitual. El domicilio señala el lugar donde la persona se encuentra localizada para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles. Ése es su significado jurídico y el precepto añade: “y en su caso el que determine la ley de enjuiciamiento civil” (Ej: domicilio legal de empresarios y profesionales). 2. Clases de domicilio: voluntario y legal. El domicilio voluntario coincidiría con el lugar donde la persona tiene su residencia habitual. Coincide con el artículo 40 CC. Se discute si basta con el hecho de residir simplemente (elemento material o corpus) o si también es necesario una intención de la persona de hacerlo de manera permanente (elemento espiritual o animus). Hoy día es mayoritaria la opinión de que la habitualidad debe ser entendida como normal y de presumible continuación.

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Así, se permite considerar como domicilio voluntario el lugar donde se comienza a vivir con intención de establecerse y de desarrollar una profesión. El animus sería la intención de establecerse y de desarrollar una profesión. El domicilio legal: es cuando la ley establece un domicilio determinado (domicilio legal) con independencia de cuál sea la residencia habitual y la voluntad de la persona. El artículo 50.3 LEC habla del domicilio de empresarios: “los empresarios y profesionales, en los litigios derivados de su actividad profesional, también podrán ser demandados en el lugar donde se desarrolle dicha actividad y, si tuvieren establecimientos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor”. El domicilio legal de empresarios y profesionales es el del lugar donde desarrollen su actividad profesional, con independencia de la residencia habitual. Por tanto, no siempre coinciden domicilio voluntario y legal. II.

EL DOMICILIO FAMILIAR.

Interesa determinar el domicilio familiar porque está sometido a régimen jurídico especial. El artículo 70 CC como corolario de la obligación que tienen el marido y la mujer de vivir juntos dice: “Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el juez, teniendo en cuenta el interés de la familia”. Mientras persista el matrimonio existirá un domicilio familiar, donde los cónyuges conviven. El domicilio ha de entenderse como vivienda familiar con independencia de que tengan otras viviendas mas o menos habituales. La vivienda familiar está sujeta a un régimen especial de disposición (artículo 1320 CC): “Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”. 2

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Aunque sea propietario uno sólo de los cónyuges, éste tiene que pedir consentimiento al otro. De ahí la importancia de saber cuál es el domicilio familiar, porque está sujeto a un régimen especial. En los casos de crisis matrimonial hay que decidir sobre el uso de la vivienda familiar. Normalmente se atribuye a quien tenga la guarda de los hijos siguiendo el artículo 96 CC: “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes, o en su caso, autorización judicial”. III. RESIDENCIA Y PARADERO. La residencia (sin el calificativo de habitual) es el lugar donde la persona se encuentra accidentalmente o de manera ocasional, sin que la estancia en ese lugar pueda considerarse habitual. Podríamos decir que residencia propiamente dicha es aquella que no es habitual: la estancia de vacaciones en un hotel, en un hospital, etc, pero en cualquier caso esa estancia ha de prolongarse durante un lapso temporal más o menos determinado, para no confundirla con el paradero. El paradero es simplemente el lugar donde se encuentra una persona en un momento determinado, sin que sea preciso tener en ese lugar estabilidad alguna. Cuando falta domicilio, supletoriamente, las funciones del domicilio las cumple la residencia tal y como la hemos definido. Así se prevé en

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el artículo 183 CC: “Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia: ...”: Por último, si no hay ni una cosa ni otra, está el paradero.

IV.

EL DOMICILIO ELECTIVO.

Las partes podrán someter, en virtud de la LEC los pleitos a fuero distinto al domicilio correspondiente a cualquiera de las partes. Ambas partes pueden acordar derogar el domicilio correspondiente, y someter el pleito a otro fuero que no les corresponda por domicilio. Las partes eligen el fuero que ha de regir el sometimiento del pleito, en principio fuero que no se corresponde con el domicilio que corresponde al pleito. V.

LA AUSENCIA: CARACTERIZACIÓN GENERAL.

La doctrina y el legislador hablan genéricamente de ausencia. La ausencia es la institución jurídica que atiende a la persona no presente, de quien no se tienen noticias y con quien no pueden comunicar las personas con las que se relaciona jurídicamente (tanto en el ámbito personal como en el ámbito patrimonial).  Si simplemente no te puedes comunicar con la persona para asuntos urgentes, esto supone la aplicación del régimen jurídico de la defensa del desaparecido. Es sólo para determinados actos.  En el caso de la ausencia, hay un plus. Se exige un plazo y se genera una cierta incertidumbre sobre si esa persona sigue viviendo o no. Esto supone una representación más consolidada, con carácter de más permanencia que en el caso de la defensa del desaparecido.  En la declaración del fallecimiento el plus es mucho mayor. Se exige no sólo un determinado plazo, sino también otras circunstancias como la edad, el tipo de acontecimiento del que se ha derivado la ausencia.

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El ordenamiento prevé la adopción de una serie de medidas para resolver los problemas que se plantean en esas relaciones jurídicas de las que forma parte el ausente. La regulación que vamos a ver da cobertura a esas relaciones jurídicas que se ven en cierto modo abandonadas por el ausente. Por supuesto también hay que tener en cuenta que todo esto es con independencia de que la ausencia sea voluntaria o no. El régimen de la ausencia no se aplica sólo para cuando la ausencia sea involuntaria (Ej. Ausencia voluntaria: que te hayas ido a un viaje Ej. de Ausencia involuntaria: naufragio, terremoto, secuestro, , etc). La regulación actual de la ausencia distingue 3 tipos de situaciones diferentes, que la doctrina suele denominar fases de la ausencia:  la defensa del desaparecido: artículo 181 CC.  la ausencia declarada legalmente: artículos 182 a 192 CC.  la declaración de fallecimiento: artículos 193 y siguientes. Cada una de estas fases es independiente y no necesariamente consecutivas. Cada una de estas fases atiende a problemas distintos y lleva a medidas distintas:  La 1ª situación, la defensa del desaparecido es la simple ausencia de una persona cuya presencia es necesaria para asuntos que no admiten demora. Ni es preciso que haya transcurrido un plazo de tiempo desde la no presencia ni tampoco es necesario que se dude sobre si la persona vive o no vive. La adopción de las medidas en relación al desaparecido tendrá carácter transitorio y provisional. 

La 2ª situación es la de ausencia declarada o ausencia legal. Ésta sí requiere, por el plazo de tiempo transcurrido desde la desaparición de una persona, una incertidumbre sobre la vida o la muerte de la persona. Aquí sí sería más apropiado utilizar el término desaparecido. La declaración judicial de ausencia provee de un modo más amplio y con un carácter más estable, la representación del ausente. Sus 5

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facultades son más amplias. A este representante del declarado legalmente ausente le corresponde la representación en cuanto a la administración y protección de los bienes. Ya no es para un acto concreto. 

En 3er lugar la declaración de fallecimiento. Presume que el desaparecido ha fallecido por determinadas circunstancias: - Por el plazo de ausencia, por su duración. - Por la edad del desaparecido. - Por las circunstancias en las que se produjo la desaparición.

VI.

LA DEFENSA DEL DESAPARECIDO.

Artículo 181 CC: “En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Secretario Judicial, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquel estuviese legítimamente representado o voluntariamente conforme al artículo 183. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente, será el representante y defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente más próximo hasta el 4º grado, también mayor de edad. En defecto de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Secretario Judicial nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal. También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las medidas necesarias a la conservación del patrimonio”. El artículo nos habla de que no se hayan tenido más noticias de la persona en su domicilio o en su última residencia. ¿Qué es lo que determina que no se exija ningún plazo?: “En todo caso”. No es necesario que transcurra un plazo desde las últimas noticias. 6

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El segundo requisito además del anterior es que sea necesaria su representación en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Requiere que con cierta urgencia sea necesaria una defensa de algún asunto que afecte al desaparecido. No hace falta nombrar defensor del desaparecido, si éste está legítima o voluntariamente representado conforme al artículo 183. ¿Cuándo estaría legítimamente representado?: padres o tutor para el menor no emancipado o incapacitado. Si el acto que no admite demora es de administración, no hay problema pero sí hace falta la defensa del desaparecido si el acto es de disposición y no hay autorización judicial previa. Ej. tutela (prohibición del artículo 271 Cc) y patria potestad (prohibición del 166 Cc) En cuanto a la representación voluntaria, es el supuesto del mandato, del apoderamiento que está regulado en el artículo1713 CC dice que: “El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso”. Esto es, es preciso nombrar defensor cuando el acto es de disposición y no hay mandato expreso, si se extingue el mandato o por fallecimiento del representante (esta última causa común a la representación voluntaria y legal). Por tanto, aunque el precepto presupone que ese representante legal o voluntario está facultado para la defensa de los intereses del desaparecido, puede que no lo esté y en esos casos procede nombrar un defensor.

Efectos de la desaparición en el ámbito familiar:

En cuanto a los efectos que la desaparición tiene en la esfera familiar tenemos que tener en cuenta el artículo 156, párrafo 4 CC establece 7

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que “en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro”. También hay otra serie de disposiciones relativas al ámbito familiar en el régimen económico matrimonial. Son los artículos 1376, 1377 CC, que permiten acudir al juez para suplir el consentimiento del cónyuge ausente y el 1378 que elimina la autorización judicial para las liberalidades de uso:  El artículo 1376 CC dice que “cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podrá el juez suplirlo si encontrare fundada la petición”.  Incluso el artículo 1378 CC habla de que “Serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges. Sin embargo, podrá cada uno de ellos realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso”.  También el régimen económico matrimonial establece reglas especiales para los actos de disposición en el caso de bienes gananciales. El artículo 1377 CC dice que “Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges. Si uno lo negare o estuviese impedido para prestarlo, podrá el juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes”. Se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, pero el juez puede autorizar los actos dispositivos en beneficio de la familia cuando uno de los 2 cónyuges este ausente. VII. LA AUSENCIA LEGAL. La ausencia no es una fase que deba declararse con carácter previo a la declaración del fallecimiento. El artículo 183 CC dice que “ Se considerará en ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia” y luego hace referencia a un plazo temporal:

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 De 1 año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición si el ausente no ha dejado un apoderado para la administración de todos sus bienes.  De 3 años si por el contrario hubiera dejado apoderado para administrar sus bienes. En el 2º caso se exige un plazo mayor porque si es que ha nombrado apoderado para sus bienes puede pensarse que no urge tanto nombrar un representante, y puede pensarse que si deja apoderado tenía intención de ausentarse por lo que no existe la incertidumbre sobre su vida. Esto es, por un lado no urge prisa y por otro ya tenía intención de ausentarse. Pero ¿que ocurre si antes de pasar los 3 años se extingue el mandato porque muere el mandatario?. Iríamos al supuesto 1º. Se nombraría representante si ha pasado 1 año o más desde las últimas noticias. En ese caso procede declarar ausencia legal y nombrar representante. Conforme al artículo 182 CC tiene la obligación de promover e instar la declaración de ausencia legal sin orden de preferencia: -

1º el cónyuge del ausente no separado legalmente. los parientes consanguíneos hasta el 4º grado. El Ministerio fiscal de oficio o en virtud de denuncia. Pero también podrá pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte.

En el artículo 181 CC no había ninguna obligación para instar la defensa del desaparecido, sin embargo aquí sí hay obligación y por tanto, responsabilidad que se deriva del incumplimiento de la obligación. Es decir, da lugar a la indemnización por daños, derivada de la falta de un representante que se haga cargo de la administración de los bienes del declarado ausente. ¿Cuales son las personas que son preferidas para ser nombradas representantes de los declarados ausentes? El artículo 184 CC establece un orden de prelación (que no se puede alterar, salvo motivo grave apreciado por el juez): “Salvo motivo grave apreciado por el juez corresponde la representación del declarado ausente y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones:

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1º. Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente, o de hecho. 2º. Al hijo mayor de edad; si hubiese varios serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor 3º.Al ascendiente más próximo de menor edad de una u otra línea (materna o paterna). 4º. A los hermanos de mayor edad que hayan convivido familiarmente con el ausente con preferencia del mayor sobre el menor. En defecto de las personas expresadas corresponde en toda su extensión a la persona solvente de buenos antecedentes que el Secretario Judicial, oído el Ministerio Fiscal designe a su prudente arbitrio”. El artículo 185 CC establece las obligaciones que tienen los representantes de los declarados ausentes: - 1º inventariar bienes muebles y describir los inmuebles de su representado. - 2º prestar la garantía que el secretario judicial prudencialmente juzgue. Excepto los nº 1 2 y 3 del art. precedente. - 3º conservar y defender el patrimonio del ausente. - 4º ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de los bienes del ausente se establecen en la ley procesal civil como por ejemplo la necesidad de autorización judicial para realizar actos de disposición del declarado ausente. En el caso del declarado ausente la normativa establece que se puede quedar con una cuantía del importe líquido de los bienes (artículo 186 CC) fijada por el juez. Hasta ahora hemos visto los efectos en la esfera patrimonial del ausente, pero ¿cuáles son los efectos en la esfera familiar? Efectos de la ausencia en el ámbito familiar:

Podemos decir aquí lo mismo que decíamos en la defensa del desaparecido. ¿Qué ocurre con la patria potestad? Si uno está declarado ausente legal, evidentemente la patria potestad va a recaer

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en el otro cónyuge, siempre y cuando éste tenga facultades y esté en situación de ejercerla porque si no se nombrará tutor (art. 156. parr. 4) El 189 CC dice que “el cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes”. Es decir si había sociedad de gananciales se tiene que disolver. De hecho la declaración de ausencia legal es una de las razones por las que se disuelve la sociedad de gananciales. El 1393.1 CC alude a la disolución de la sociedad de gananciales por ausencia. “También concluirá por decisión judicial (la sociedad de gananciales) a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: 1º haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra ...”. La adquisición de bienes del ausente por un tercero. El Artículo 188.2 CC dice: “Si se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro título, bienes del ausente, cesará la representación respecto de dichos bienes, que quedarán a disposición de sus legítim...