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Lección-8: Aplicacion normas derecho internacional privado....

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Derecho internacional privado. Curso 2019-2020. Universidad Miguel Hernández Profesores: Dr. Alfonso Ortega Giménez Dña. Lerdys S. Heredia Sánchez Dra. Isabel Lorente Martínez

LECCIÓN 8. El proceso de aplicación de las normas de Derecho internacional privado del foro. Sumario: 1. Planteamiento. 2. Problemas generales. a. Imperatividad de la norma de conflicto. b. Sucesión en el tiempo de las normas del foro. c. Problemas relativos al supuesto fáctico. Delimitacion. Calificación. 3. Problemas específicos de la norma de atribución. a Relativos a la conexión. El conflicto móvil y el fraude de ley. b. Problemas relativos a la consecuencia jurídica. 4. Cuadros de estudio relativos al régimen institucional y al de producción interna. -----------------

1. Planteamiento. Problemas generales de la norma de conflicto. La aplicación de un Derecho extranjero por parte de un tribunal español, como resultado de la remisión realizada por la norma de conflicto, plantea tres tipos de problemas. 1º) Problemas inherentes a la aplicación de todo sistema jurídico. Siendo aplicable un Derecho extranjero, éste opera como el "marco jurídico en el que las partes pueden satisfacer sus 2º) Problemas de aplicación derivados de la “mecánica” (funcionamiento) de la norma de conflicto. La aplicación de un Derecho extranjero está condicionada por una serie de correctivos propios de la norma de conflicto: reenvío, fraude de ley, orden público internacional, remisión a sistemas plurilegislativos, etc. Ello añade complejidad a la aplicación en España de un Derecho extranjero. 3º) Problemas de "tratamiento procesal" del Derecho extranjero. El modo en que el Derecho extranjero se introduce y se acredita en el proceso que se sigue ante tribunales españoles está sujeto a una serie de particularidades que dificultan su aplicación. En relación con el 3er aspecto, se abren una serie de interrogantes que se analizan en la siguiente lección del programa. a. Imperatividad de las normas de DIPr.

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También es muy importante apuntar que todas las normas de conflicto españolas son “normas imperativas”. Esto que significa: que las partes no pueden prescindir. Así lo indica de modo clarísimo el art. 12.6 CC: “Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español”.

Las normas de conflicto del Derecho de la Unión Europea contenidas en Reglamentos de la UE son imperativas por indicación del art. 288.II TFUE. Este precepto indica que "[e]l reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro". Las normas de conflicto recogidas en Directivas europeas también son imperativas en los términos del art. 288.III TFUE: "La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios". El carácter imperativo de las normas de conflicto se apoya en varios argumentos. 1º) La imperatividad de las normas de conflicto impide el legeforismo . El art. 12.6 CC hace referencia a que el imperativo de las normas de conflicto españolas debe ser observado por "los tribunales y autoridades". Ello no es casualidad. Se debe a que el legislador quiere evitar que los tribunales y autoridades españolas sigan la vía cómoda de aplicar el Derecho sustantivo español a situaciones jurídicas internacionales que deben regirse por un Derecho extranjero. De ese modo, se impide que los tribunales y autoridades españolas obliguen a las partes a litigar con arreglo al Derecho sustantivo español cuando ello comporta costes de litigación más elevados que los que comporta la aplicación del Derecho extranjero al que remite la norma de conflicto española. 2º) Se favorece la realización de la función del DIPr. Cuando el legislador emplea una norma de conflicto está ofreciendo el “criterio de regulación” que retiene más justo. No parece conveniente dejar a las partes y/o al juez la posibilidad de descartar la solución “justa” que el legislador ofrece a la cuestión. 3º) Proporciona soluciones iguales y equitativas. Las normas de conflicto imperativas aseguran que los casos similares se resuelvan con arreglo al mismo régimen jurídico. La precisión del Derecho aplicable se realiza siempre del mismo modo y el Derecho aplicable es siempre el mismo. La determinación del Derecho aplicable no depende de la actitud de las partes ni del juez. La imperatividad de la norma de conflicto comporta diversas consecuencias de importancia. 1º) Imposibilidad de pacto interpartes para la elección de la Ley aplicable. Las partes no pueden acordar la aplicación de un Derecho estatal distinto a aquél al que remite la norma de conflicto. Dichos acuerdos son nulos de pleno derecho. Se exceptúan, obviamente, los casos en que el legislador permite expresamente que las partes elijan el Derecho aplicable. Así, cuando el art. 10.1 CC indica que la propiedad sobre los inmuebles se rige por el Derecho del país en cuyo territorio están sitos tales inmuebles, demandante y demandado no pueden pactar litigar con arreglo al Derecho de otro país distinto. Por el contrario, si la norma de conflicto permite a los

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esposos elegir la Ley reguladora de los efectos de su matrimonio, éstos podrán hacerlo (art. 9.2 [conexión segunda] CC). 2º) Vinculación de los órganos jurisdiccionales y demás autoridades españolas a las normas de conflicto. Todas las autoridades españolas, judiciales y no judiciales, están obligadas a aplicar la norma de conflicto en los casos en que concurran las condiciones de su aplicación. A tal efecto, resulta irrelevante para las autoridades españolas: (a) El hecho de que las partes aleguen o reclamen la aplicación de la norma de conflicto española; (b) El hecho de que las partes hayan alegado un Derecho estatal distinto a aquél al que remite la norma de conflicto aplicable y en tal Derecho hayan fundamentado jurídicamente su pretensión; (c) El propio deseo y/o voluntad de los tribunales y autoridades españolas de aplicar el Derecho sustantivo español al fondo del asunto. En definitiva, los tribunales y autoridades españolas no pueden ignorar las normas de conflicto españolas, y aplicar, en su lugar, el Derecho material español. Diga lo que diga el TS, no aplicar el Derecho extranjero designado por la norma de conflicto española y aplicar, en su lugar, el Derecho material español, constituye un error contra legem. 3º) Aplicación de oficio de la norma de conflicto y no aplicación de oficio del Derecho extranjero. El art. 12.6 CC obliga a las autoridades y tribunales españoles a aplicar de oficio “las normas de conflicto del Derecho español”. Pero el art. 12.6 CC no obliga, en ningún caso, a las autoridades y tribunales españoles a probar y a aplicar de oficio el Derecho extranjero al que puede remitir la norma de conflicto española ( 4º) Rechazo de la “teoría de la equivalencia” entre Ley extranjera y Lex Fori (tesis de los "falsos conflictos de Leyes"). Algunos autores y cierta jurisprudencia consideran que si la Ley extranjera designada por la norma de conflicto presenta el mismo contenido que la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori) o produce las mismas consecuencias jurídicas, entonces se puede aplicar la Lex Fori y asunto resuelto. Es decir: en los casos de “falsos conflictos de Leyes”, se puede aplicar la Lex Fori / Ley española, y no la Ley extranjera. Sin embargo, esta tesis no es correcta. En estos supuestos, debe aplicarse, en todo caso, la Ley extranjera a la que conduce la norma de conflicto del país cuyos tribunales conocen del asunto. 5º) Sistema de recursos y carácter imperativo de la norma de conflicto. Cuando un litigio internacional se rige, según las normas de conflicto españolas, por un Derecho extranjero y el juez de instancia español ha aplicado equivocadamente el Derecho material español, el tribunal que conoce de la apelación está obligado a rectificar dicho error y a aplicar el Derecho extranjero correspondiente. El art. 12.6 CC está sujeto al principio jura novit curia, de modo que el tribunal que conoce de la apelación debe aplicar dicho precepto y a través del mismo, debe aplicar también la norma de conflicto que proceda y el Derecho extranjero al que conduzca la norma de conflicto española en cuestión.

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En resumen, podemos decir: 1) Imperatividad (aplicación ex officio de la norma de conflicto ante una situación privada internacional) vs normas de conflicto dispositivas (sólo sería aplicada si las partes la invocan). 2) En la mayoría de países es imperativa aplicación de las normas de conflicto. En España, está recogida en el Art. 12.6 I CC. La aplicación imperativa en el Derecho español (Art. 12.6 I CC) no está exenta de problemas, se puede ver comprometida por dos cuestiones procesales: - Ocultación del elemento extranjero por las partes: lo que justifica la no aplicación de la norma de conflicto en beneficio de la lex fori. En este sentido, se reclama una actitud activa del juez que indague dichos elementos (diligencias para mejor proveer del Art. 340 y arts. 281 y 282, LEC/2000). . Prueba del Derecho extranjero: corresponde a las partes (necesidad de revisar las consecuencias de la supresión del Art. 12.6 II). Si no lo hacen, o no pueden hacerlo, el juez aplicará el derecho del foro (Art. 281 referente a la prueba del Derecho extranjero, aunque esta cuestión es discutible, para ello se atenderá al contenido de la lección siguiente del programa de la asignatura). Ejemplo: Se presenta una demanda ante Juez español relativa a la determinación de la filiación de un menor extranjero. El juez español está obligado a aplicar la ley que resulte de la norma de conflicto del Dipr español, art 4 del CC, incluyendo el Derecho extranjero que pueda resultar: “La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española…]”. b. Sucesión en el tiempo de la norma de conflicto. 1) El problema surge cuando una situación internacional regulada por una determinada norma de conflicto, pasa a ser regulada por una nueva norma de conflicto que establece un punto de conexión diferente (con lo que el D. Aplicable varía). Algunos instrumentos “congelan”, el punto de conexión en el tiempo para evitar estos problemas. Ejemplo: El Reglamento Roma II, artículo 8 Para solucionar el problema es necesario fijar el ámbito de aplicación temporal de la norma de conflicto, como sucede con las sucesiones internacionales, que deja claramente fijada 4

la fecha en la que el Reglamento europeo se aplica: a los fallecimientos ocurridos con posterioridad al 17 de agosto de 2015. (Véase cuadro adjunto a esta lección). El Dipr español no tiene una solución concreta, dos vías son aplicables: - algunas normas contienen disposiciones concretas, como los convenios internacionales. - si no fuera así, se aplica la regla general del art.2 CC. “irretroactividad de las leyes”. A la hora de aplicar la norma, tenemos dos situaciones: . Situaciones que se desarrollan instantáneamente: aplicación de la norma en vigor en el momento en el se verifica el acto en cuestión (ej: celebración del contrato, o del matrimonio). Relaciones duraderas: aplicación de ambas normas de conflicto en su ámbito temporal específico. Ejemplo: matrimonio entre mujer española y señor ruso, contraído antes de 1978, ambos residentes en España. Al régimen económico matrimonial se le aplicaba la “ley del marido” (ley rusa) y a partir de la modificación del CC, se comenzó a aplicar la ley española por ser la del lugar de residencia habitual de los cónyuges, con la entrada en vigor del Reglamento UE 1103/20161 se aplicarán los artículos 22 y 26 en cuanto a la elección por los cónyuges o bien, la ley aplicable a falta de elección (véase lección 12 del programa de la asignatura).

c. referidos al supuesto fáctico o de hecho: delimitación y calificación. RECORDEMOS: la estructura de la norma de conflicto Supuesto de hecho + punto de conexión + consecuencia jurídica a)

Delimitación.

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Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales.

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Se trata de situar la SPI dentro del supuesto de hecho de la norma de conflicto. El utilizar supuestos de hecho tan genéricos hace que ciertas situaciones sociales sean susceptibles de ser encuadradas en varias normas de DIPr. 1. La delimitación consistiría en establecer el ámbito de aplicación de cada norma de Dipr. Ejemplo: definir si una materia es contractual o extracontractual. La delimitación es previa a la puesta en funcionamiento de la norma de conflicto. 2. La delimitación puede estar orientada materialmente: ciertas situaciones se incluyen en una norma de conflicto determinada para favorecer ciertos intereses: capacidad de la mujer casada, o problemas de capacidad incluidos en el ámbito del Conv. Haya de 1961 sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias (ver Art. 5). b) Calificación. Consiste en calificar jurídicamente el hecho o la relación jurídica, lo que conlleva una subsunción del hecho social dentro del supuesto de hecho de la norma de conflicto. 1. La calificación debe realizarse ex lege fori (Art. 12.1 CC): a partir de la calificación jurídica que esas situaciones reciben en el Derecho nacional del Juez. Justificación de la elección de la lex fori (en detrimento de la lex causae): - El problema se plantea en un momento en el que no es posible precisar cual será la lex causae; - La calificación ex lege fori proporciona un catálogo de categorías jurídicas único; - Por el carácter interno de la mayoría de normas de conflicto. c)

Correcciones a la calificación ex lege fori: Calificación autónoma: en supuestos en que la calificación se debe de hacer de acuerdo

con categorías autónomas de DIPr y no respeta de las categorías de D.interno (ej. Art. 9.6 CC). Calificación a través de Convenios Internacionales Calificación funcional: calificación realizada a partir de la función social que cumple: ello implica un examen en profundidad del D. Extranjero; y, visto el papel que cumple la institución, se califica de acuerdo con las instituciones del derecho del foro que cumplen la misma función. Se utiliza: Para instituciones con la misma nomenclatura pero que cumplen una función diferente. Para instituciones desconocidas: Técnica de la transposición de instituciones. El límite a esta técnica es el orden público.

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Ejemplos: El talaq (repudio unilateral por el marido), la kafala (acogimiento de menor), ketubah (promesa de ventajas materiales para la mujer en caso de fallecimiento del marido), o determinadas instituciones de derecho tribal desconocidas en Derecho occidental. 3. Problemas específicos de la norma de atribución relativos al punto de conexión a) Cuestiones generales sobre la alteración del punto de conexión. 1.

Determinación del punto de conexión.

1.1.

En el caso de punto de conexión jurídicos: - el concepto jurídico debe rellenarse a partir de la lex fori (Art. 12.1 CC). - Excepción del criterio nacionalidad: ley del país cuya nacionalidad se pretende.

2.

Puntos de conexión abiertos.

- corresponde al juzgador valorar los contactos en cada caso concreto con uno u otro ordenamiento; - dicha valoración no se refiere únicamente a la cantidad de contactos sino a la calidad de los mismos. En razón de la rama del Derecho considerada, unos contactos tienen más valor que otros (lugar de ejecución en contratos, nacionalidad en familia). A) El llamado “Conflicto móvil”. 1)

se produce por la alteración del elemento fáctico o jurídico que integra el punto

de conexión (cambio de nacionalidad, cambio en la localización del bien); 2)

también puede producirse como consecuencia de un cambio de Soberanía

(desintegración de Yugoslavia o Checoslovaquia, extinción de la URSS). 3)

Debe diferenciarse: - Puntos de conexión determinados en el tiempo: evitan el problema. - Puntos de conexión mutables. Dos posibles soluciones: - Debe entenderse que la norma se aplica en el momento del nacimiento de la situación jurídica - Asimilación al problema de la sucesión de normas de conflicto.

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B) Fraude de ley/ fraude a la ley. 1) Alteración fraudulenta del elemento fáctico o jurídico que integra el punto de conexión con el fin de conseguir una modificación del Derecho Aplicable que favorezca los intereses de una persona: utilización de medios lícitos para conseguir un fin ilícito. 2) Elementos: material e intencional. Ej. La obtención de la nacionalidad de otro país, o el cambio de lugar de residencia para obtener el divorcio. 3) Art. 12.4 CC: Fraude de ley en DIPr. Dos críticas: - Falta de sanción al fraude. Por analogía debe aplicarse el Art. 6.4 CC (aplicación de la ley que se ha tratado de eludir). - Objeto limitado del fraude: sólo se prevé el fraude de las leyes imperativas españolas, y no el de las leyes imperativas extranjeras. Solución: bilateralización o se debe entender que el fraude se produce a la norma de conflicto nacional. 4) Aplicación por la jurisprudencia española del fraude de ley: la alteración fraudulenta se considera una violación del orden público internacional (Art. 12.3 CC) cuya consecuencia es la aplicación de la ley española. 5) Diferenciación de la figura del forum shopping. Este problema se da en el sector de la competencia judicial internacional, mientras el fraude de ley está referida al sector del Derecho aplicable. Alteración involuntaria: conflicto móvil Alteración voluntaria: fraude de ley b. problemas relativos a la consecuencia jurídica 1) El Reenvío. Surge el reenvío cuando la norma de conflicto del DIPr. del país cuyos tribunales conocen del asunto remite, para la regulación del caso, a un Derecho extranjero, ordenamiento que contiene una norma de conflicto que, a su vez, remite la regulación de la situación privada internacional al Derecho de otro país, que puede ser el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto o el Derecho de un tercer país. 8

A) Clases de reenvío. El reenvío puede ser de dos tipos: 1º) Reenvío de primer grado o reenvío de retorno (Rückverweisung). Se produce este tipo de reenvío cuando, pendiente un caso ante un tribunal español, la norma de conflicto española remite la regulación de la situación privada internacional a un Derecho extranjero y la norma de conflicto de dicho ordenamiento vuelve a remitir la regulación de la cuestión al Derecho español. 2º) Reenvío de segundo grado o reenvío ulterior (Weiterverweisung). La norma de conflicto española remite la regulación de la situación privada internacional a un Derecho extranjero y la norma de conflicto de dicho ordenamiento, a su vez, remite la regulación de la cuestión a un tercer ordenamiento. Éste es un reenvío de segundo grado. Pero, en teoría, pueden plantearse igualmente reenvíos de tercer grado y sucesivos. Solución: El art. 12.2 Cc., que data de 1974, afirma: "La remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española". El art. 12.2 Cc. presenta una redacción contradictoria: a) Una afirmación contradictoria: si la remisión al Derecho extranjero, se dice-, lo es en favor de su Ley material, ¿cómo se afirma, acto seguido, que se tendrán en cuenta las normas de conflicto extranjeras si remiten al Derecho español?; b) Una doble negación: no se tendrán en cuenta las normas de conflicto extranjeras que no remitan al Derecho español C) El reenvío de segundo grado en DIPr...