Lezione 6 11 2018 PDF

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Riassunto lezione storia del diritto...

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Davide Cicotto Lezione del: 06/11/2018

Causa dell'obbligazione e causa legis, sono due temi strettamente legati tra di loro. La metodologia dell'estrapolazione della causa legis viene elaborata attraverso l'uso dell'elaborazione della causa dell'obbligazione, questo perché nel momento in cui non si pongono dei paletti divisori tra l'ambito del diritto pubblico e l'ambito del diritto penale è chiaro che l'elaborazione teorica che viene compiuta (per quanto riguarda l'ambito che per noi è del diritto privato) può essere estesa anche al diritto pubblico. Quindi i nostri giuristi si preoccupano molto presto di far riferimento alla causa dell'obbligazione. Inizialmente più nelle scuole provenzali che a Bologna (ma comunque anche a Bologna) vi è un interessamento verso la causa naturale e la causa civile e si arriva alla causa naturale attraverso Aequitas perché, in un primo momento, viene assunta come uguaglianza (uguaglianza di trattamento in casi simili) secondo l'impostazione Ciceroniana. Questa idea di uguaglianza cede presto il posto all'idea che la causa sia la corrispondenza a uno schema tipico dell'atto che si viene a mettere in essere. Perché si cerca innanzitutto la causa dell'obbligazione? Semplicemente per la stessa ragione per la quale si cercava la causa della legge. La causa è un elemento essenziale dell'obbligazione ciò significa che se manca la causa di quel determinato rapporto obbligatorio, non è un rapporto obbligatorio che merita di essere considerato ed è un rapporto obbligatorio che cessa nel momento in cui cessa la causa, se la causa non è mai esistita quel rapporto obbligatorio non è mai esistito e se la causa cessa di esistere e anche il rapporto obbligatorio cesserà di esistere quindi, il giurista deve ricercare la causa e non è una ricerca puramente di diletto ma è una ricerca importante che il giurista deve fare per capire quale è la natura di quel rapporto obbligatorio o se è in essere o meno. Ricerca che il giurista si pone quando smette di essere un mero studioso del diritto romano per essere invece parte attiva, un creatore della scienza così diventando colui che conosce il diritto e parte dalla conoscenza del diritto per elaborare una teoria dell'obbligazione per staccarsi dal mero dettato normativo e costruire la scienza del diritto. RAPPORTO OBBLIGATORIO: si viene a creare tra due o più soggetti nel momento in cui questi hanno delle relazioni interpersonali di rilevanza giuridica. La causa dell'obbligazione come viene concepita? Sappiamo che Giovanni Bastiano ci porta a studiare la causa dell'obbligazione (siamo nell'ultima parte del dodicesimo secolo); Giovanni Bastiano sfrutta quella conoscenza che proviene dallo studio di Aristotele e così rilevano le quattro cause aristoteliche (di cui ha parlato nella lezione precedente). Rilevano soprattutto per il giurista la causa finale la quale viene assunta come scopo che vuole raggiungere la gente ponendo in essere un rapporto giuridico, successivamente rileva la causa impulsiva che diventa la causa efficiente trasformandosi poi in quelli che sono i motivi. Nelle cause aristoteliche la più importante è quella finale e viene assunta come vera e propria causa dal giurista. Ma questa causa inizialmente viene interpretata in termini soggettivi e quindi bisogna capire quale sia lo scopo che il soggetto vuole raggiungere. In termini soggettivi questa causa come va intesa? È una causa del futuro perché si deve realizzare, allora c'è quella stranezza che effettivamente è una struttura del rapporto causa effetto (rapporto di causalità). In questa idea della causa del futuro c'è un'inversione perché prima si conclude l'atto del negozio poi si ottiene l'effetto, alla fine la conclusione dell'atto al negozio dovrebbe portare finalmente a raggiungere l'effetto quindi l'atto del negozio è qualcosa che si compie prima ed è finalizzato al raggiungimento di un obbiettivo che si dovrebbe raggiungere, ma non è detto che lo si raggiunga. Evidentemente questa struttura stride perché è illogico concepire in questa maniera la causa finale ma non solo è illogico ma pure pericoloso perché in un mondo di rapporti interpersonali i quali hanno rilevanza giuridica, possono cessare di esistere e decadere nel momento in cui cessa lo scopo del soggetto e bisogna capire che si deve abbandonare il mondo soggettivo per arrivare ad oggettivare la causa diventando schema tipico di quel negozio, quindi le relazioni tra privati devono seguire degli schemi tipizzati e la causa, è la causa di quello schema tipizzato(es: scambio di bene contro prezzo). La differenza con la causa che noi siamo abituati a concepire attualmente è che c'è uno sdoppiamento/moltiplicazione delle cause, nel senso che nella compravendita c'è un soggetto (o più soggetti) la cui causa è quella di chi da un bene come per esempio un appartamento che può essere di più soggetti ma la causa è sempre quella di chi scambia il bene immobile per avere del denaro è c'è anche la causa di chi scambia il denaro per avere il bene immobile, quindi c'è solo una moltiplicazione dei soggetti però la causa viene resa oggettiva non è più collegata al mondo personale di chi agisce ma un mondo che viene reso oggettivo.

Tutto questo detto sino ad ora può essere riportato all'individuazione della causa legis. La causa della legge ci porta ad osservare le norme. Le norme devono essere corroborate dalla presenza di una causa? Certo..! Anche qui la causa della legge è elemento essenziale quindi il giurista va a ricercare la causa della legge poiché altrimenti bisogna dire che cessando la causa viene a cessare anche il vigore della legge e allora come si possono tipizzare delle cause legis come si è fatto per le cause dell'obbligazione? Abbiamo detto che i rapporti obbligatori seguono determinati schemi, basta prendere in considerazione questi schemi (donazione, compravendita etc etc..) e così si capisce quale sia la causa di quella fattispecie giuridica. Per quanto riguarda le cause della legge cosa bisogna fare? Si possono tipizzare in astratto le cause della legge? Si può dire che il legislatore può legiferare poiché spinto da precise cause legum? Si può pensare in astratto a un pacchetto di cause della legge già tipizzate che il legislatore deve seguire cosi come i soggetti seguono degli schemi già precostituiti? È molto difficile questa operazione perché spostarsi dal campo del diritto privato quindi pensare a soggetti che hanno relazione più o meno stabili; stabile nel senso che seguono certi schemi già prefissati.(anche se vi è la possibilità di sfuggire dagli schemi utilizzando i vestimenta come per esempio dei patti) quindi effettuare questo spostamento non è semplicissimo nel senso che effettivamente cominciare a enucleare un certo numero di cause legum e dire che il legislatore può legiferare spinto da precise cause legum diventa difficilissimo. Di fatto i giuristi riescono a enucleare due cause legum 1) urgens necessitas 2) pubblica utilitas, diventano cosi le cause legum tipizzate ma il legislatore non legifera solamente sulla base di queste due cause. Abbiamo detto che la causa impulsiva è una variante della causa efficiente, questa non ha lo stesso valore essenziale dell'altra causa (Finale). La causa efficiente consiste in quella spinta d'animo che porta il privato a compiere atti o negozi e il legislatore a legiferare quindi sostanzialmente coincide con i motivi che non rilevano in ambito giuridico e non è necessario enunciarli. I motivi rientrano in una sfera puramente interna. Tutto questo possiamo capirlo meglio se prendiamo in considerazione un esempio che viene tratto dalla elaborazione dei nostri glossatori, i quali si attardano a considerare un passo di Ulpiano in qui si dice che le donne non possono rappresentare altri in giudizio, il legislatore dice che questo divieto nasce dal fatto che in un certo momento una donna di cattivi costumi crea scompiglio in giudizio e quindi il legislatore interviene imponendo il divieto. E la causa impulsiva ha spinto il legislatore a generalizzare il divieto a tutte le donne, indipendentemente dalla serietà di queste ultime. La causa legis diventa poi l'elemento trainante di tutta la produzione giuridica della scuola del commento, la ricerca della causa legis avviene attraverso un sistema che porta il giurista a discostarsi sempre più dal dettato delle norme Giustinianee. Questo perché si fa uso di strumenti dialettici e la dialettica viene particolarmente coltivata dai commentatori. Il metodo del commento attecchirà in Italia nelle scuole dei commentatori, metodo che però viene coniato in Francia nella scuola di Orleans, questa scuola viene istituita da un papa, Gregorio IX, precisamente nel 1235 (scuola di diritto romano in Francia). Ororio III aveva rifiutato questa richiesta non perché avesse dei sospetti sullo studio del diritto Giustinianeo ma perché Parigi era la patria della teologia. C'è da considerare la collocazione geografica di Orleans, circa 100km sotto Parigi e questo dato ci interessa dal momento in cui noi consideriamo che la Francia storicamente è divisa in due zone: la prima è la zona del diritto scritto (pays de droit ecrit) invece la seconda è la zona del diritto consuetudinario (pays de droit coutumier). La Francia dal basso medioevo sino a tutta l'età moderna è caratterizzata da due zone, dove la zona meridionale si trova più a stretto contatto con la cultura giuridica Italiana (come la Provenza che ha contatti continui con l'Italia centro settentrionale) vi è quindi uno scambio culturale fortissimo, molti studenti a bologna sono di nazionalità Francese i quali poi ritornando in Francia traghettano una cultura che è quella del diritto Giustinianeo. In Francia abbiamo una grande quantità di consuetudini (Francia centro settentrionale) che sono in parte locali e in parti regionali, quando verrà varato nel 1804 il codice civile Napoleonico (che interromperà la vigenza di un ordinamento di tipo pluralistico) fa cessare tutte le fonti concorrenti, quindi cesserà anche la distinzione in due zone della Francia. Dal basso medioevo sino a tutto il settecento c'è chiaramente una consistente redazione di consuetudini, che serve per portare ordine, cioè conoscere le consuetudine sia locali che regionali. Riprendendo il discorso sulla posizione geografica della scuola di Orleans, notiamo che sia stata fondata una scuola di diritto romano in una zona dove il diritto vigente è quello consuetudinario essendo 100km sotto

Parigi. Questa distinzione tra zone della Francia nel tempo porta a considerare come diritto vigente il diritto romano anche nella zona di diritto consuetudinario perché il fenomeno della redazione delle consuetudini porta alla luce varie lacune del diritto consuetudinario e si pone rimedio a ciò integrando le consuetudini lacunose con il diritto romano. Bisogna capire, che utilità ha questa scuola? chi frequenta questa scuola ? Chi tiene i corsi in questa scuola ? Perché istituire a Orleans una scuola di diritto romano? che interesse aveva ? Evidentemente istituire questa scuola non serve per creare futuri giudici o avvocati ma gli interessi sono di altro genere si deduce quindi che lo studio che viene condotto è uno studio che ha una vocazione teorica e non pratica, si capisce infatti che vi sono ben altri interessi derivanti dall'esigenza degli ecclesiastici nello studiare diritto romano; perché gli ecclesiastici studiano diritto romano? Sicuramente perché lo studio del diritto romano è essenziale per la formazione del canonista, altre motivazioni sono legate alla necessita dell'amministrazione del governo dello stato della chiesa e quindi si deduce il fatto che servano degli ecclesiastici formati per assumere ruoli nell'amministrazione e governo della chiesa. A Orleans viene coniato il metodo del commento il quale viene poi traghettato in Italia (grazia a Cino da Pistoia). La scuola del commento è formata da giuristi che sono molto presenti nel territorio, sanno perfettamente quello che accade nel foro e sono essi stessi molto spesso giudici (diverso dalla iniziale concezione). Una presenza importante per la circolazione di una nuova cultura dialettica, che si riflette anche sulle nuove metodologie che vengono coniante a Orleans è quella di un convento di domenicani. I domenicani sono frati predicatori che escono dai conventi per predicare il vangelo e questa loro attività permette che vi sia uno scambio culturale nella città. Quindi cosa cambia grazia alla ventata di aria nuova portata dai domenicani ? La loro lettura del vangelo viene condotta mediante i canoni Aristotelici quindi la dialettica che è l'elemento nuovo di questo metodo del commento il quale nasce dall'uso dei canoni Aristotelici. San Tommaso (domenicano) diffonde una lettura del vangelo nella seconda metà del tredicesimo secolo che è essenzialmente calata nella logica Aristotelica. E i giuristi di Orleans traggono vantaggio dall'elaborazione di questo metodo che sarà la base del metodo del commento. Orleans è un ambiente culturale particolarmente vivace e questa vivacità si esprime con il nuovo metodo del commento. La scuola di Orleans diviene subito molto frequentata e vi è uno stretto contatto con la scuola di bologna del primo periodo. Tra i maestri principali della scuola di Orleans sono senz'altro da annoverare Jacque de Revigny e Piere de Belleperche. Jacque de Revigny è un ecclesiastico che insegna a partire dagli anni 60 sino agli anni 80 circa e muore mentre va verso Roma in pellegrinaggio. Jacque de Revigny compone un'opera particolare la quale non ci è arrivata ma ha lasciato grande fama di se, intitolata Alfabetum dizionario iuris. Particolarità di questa opera sta nel fatto che Jacque de Revigny inaugura un nuovo genere letterario classificabile come enciclopedico ma intesa come enciclopedia giuridica. Altro esponente di spicco è Piere de Belleperche il quale incomincia a insegnare negli anni 70 sino alla metà degli anni 90, è stato consigliere di Filippo il bello (1296 circa), diventa poi vescovo (1306) poco prima di morire. METTODO DEL COMMENTO, nasce a Orleans e viene poi traghettato in Italia, colui che ha portato il metodo del commento in Italia è Cino da Pistoia. Cino da Pistoia, (Ghibellino poi diviene Guelfo) è un grande ammiratore di Piere de Belleperche, infatti si innamora di questo nuovo metodo letterario e a un certo punto ci appare come redattore di un commentario al codice, scrive anche una lettura su una piccola parte del Digestum vetus, scrive anche consilia pro parte. Cino da Pistoia è il maestro di un grandissimo giurista, Bartolo da Sassoferrato (diventa suo allievo all'età di 14 anni) il quale ammette che Cino da Pistoia ha forgiato il suo ingegno e quindi ha modella il grande giurista che è diventato. Bartolo da Sassoferrato ci ha lasciato una produzione che ha dell'incredibile, anche se in realtà gli sono state attribuite opere che non sono sue. Bartolo è autore di una peculiare produzione in materia pubblicistica, che ne risalta il suo attaccamento alla materia pubblicistica (rappresaglia, tirannia, guelfi e ghibellini etc etc..) ed è perfettamente calato nella

realtà dell'epoca. Bartolo fa la distinzione tra il tiranno che usurpa cioè colui che è privo di un titolo per governare e il tiranno che ha avuto un mandato ma va oltre, quindi usurpa dei poteri ma non il potere. Tutte le opere che trattano sulla materia pubblicistica sono idealmente collegate tra di loro. Baldo degli Ubaldi (allievo di Bartolo), è una persona strettamente legata al denaro. Bartolo dopo la sua morte diventa la lucerna iuris poiché "illumina" il diritto e quindi diventa un grande punto di riferimento, tale che in Spagna e Portogallo si assiste all'emanazione di provvedimenti regi che impongono il ricorso all'opinio Bartoli in caso di discrepanza delle interpretazioni. Questi provvedimenti impongono l'utilizzo dell'opinio Bartoli. Per quanto riguarda Baldo degli Ubaldi, possiamo assistere alla creazione del giurista in utrumque ius, da questo momento i giuristi saranno sia civilisti che canonisti....