Manuale di diritto bancario e finanziario, F. Capriglione, CEDAM, 2015 Riassunto PDF

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Manuale di diritto bancario e finanziario, a cura di F. Capriglione, CEDAM, 2015 Riassunto...

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CAP. 1 IL SISTEMA DELLE FONTI FONTI DI NORMAZIONE PRIMARIA Il sistema delle fonti di produzione normativa in campo bancario e finanziario ripete lo schema gerarchico che qualifica le forme di regolazione del nostro ordinamento: 1. Costituzione 2. Legge ordinaria 3. Atti aventi forza di legge (legge delega) 4. Leggi regionali 5. regolamenti (atti di normazione secondaria - sul quale prevale il TUB) 6. prassi A fronte della ripartizione tradizionale indicata dall’ Art.1 disposizioni preliminari di approccio all'ordinamento finanziario si hanno provvedimenti normativi:  Di origine statale (Costituzione e Legge Ordinaria)  

Risalenti a Enti (Regionali) Risalenti a Autorità amministrative (Banca d’Italia, CONSOB, ISVAP, Antitrust)

Alle fonti di diritto interno si affianca la normativa (regolamenti e direttive) proveniente dagli organi comunitari riguardanti le materie previste nel Trattato istitutivo della Comunità (concorrenza-libertà di circolazione-stabilità). Obiettivi macroeconomici: stabilità = sistema finanziario sicuro, non speculativo; efficienza dei mercati. A partire dagli anni ’70 (del 900) il diritto comunitario ha giocato un ruolo fondamentale nell’arricchimento e ammodernamento dell’apparato disciplinare nazionale. FONTI INTERNE 1.

Principi Costituzionali Art. 41. Cost.

L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Il contenuto normativo dell’art.41 Cost. si riferisce alle imprese bancarie, ed ha posto l’accento sul principio generale di libertà che caratterizza l’attività imprenditoriale, salva la previsione di una riserva di legge per la determinazione di programmi e controlli adeguati al coordinamento della stessa per finalità sociali. Art. 47. Cost La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito. Favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese. Nell’art.47 Cost. sono indicati come compiti della Repubblica, oltre alla tutela del risparmio in tutte le sue forme, la disciplina, il coordinamento e il controllo dell’esercizio del credito. L’affermazione di un interesse pubblicistico ad una disciplina unitari del settore esprime l’intento legislativo di assegnare alla Repubblica il dovere di disciplina il settore bancario. Perciò si può dire che l’art. 47 costituzionalizza il diritto bancario. La coesistenza tra le due norme va ricondotta ad una specificazione dell’art.47 rispetto all’art.41, per cui (con riguardo al settore del credito) viene considerata l’adozione di una tecnica (amministrativa) d’intervento aderente in maniera adeguata alla realtà economico finanziaria su cui è destinata ad applicare la propria azione. Il carattere imprenditoriale dell’attività bancaria viene ritenuto compatibile con la previsione di un sistema di controlli pubblici sulla stessa vista la compatibilità tra l’utilizzo degli strumenti di vigilanza sugli enti creditizi e l’obiettivo della tutela del risparmio. Nel riferimento alla tutela del risparmio come valore economicamente e socialmente rilevante, viene ricondotta ai compiti della Repubblica la difesa della moneta, come elemento in cui si traduce la liquidità. Tutela del credito in tutte le sue forme: 1. 2.

Se risparmio consapevole (azioni/obbligazioni) i risparmiatori partecipano al rischio di default della banca. Se il risparmio è inconsapevole (cc bancario, depositi a vista) il risparmiatore non partecipa al default.

Evitare il default delle banche vuol dire tutelare i risparmiatori.

Dal 2000, cambiando lo scenario finanziario, muta l'interpretazione dell'articolo: viene esteso non solo alle banche ma anche alle assicurazioni e agli intermediari finanziari.

2. Interventi di legislazione speciale ed emanazione di testi unici Per far fronte all’esigenza di adeguare la regolazione alla nuova realtà socio economica del secolo scorso si è dato vita ad una proliferazione di leggi speciali. Sempre più è stata avvertita l’esigenza di una stabilità normativa. Da tante leggi speciali si passa all’elaborazione di testi unici. Agli inizi degli anni ’90 del 900 si parla di testi unici legislativi che sono in grado di offrire un compendio unificato e coordinato della regolazione vigente. In tal modo si intende superare la frammentazione che in precedenza aveva caratterizzato la disciplina della materia bancaria. L’emanazione del Testo Unico Bancario (d.lg.n.385/1993) risponde pienamente a tale finalità. FONTI ESTERNE NORMATIVA DI DERIVAZIONE COMUNITARIA Anni '70 contrasto tra la Corte di Giustizia Europea e Corte Costituzionale Italiana sull'applicazione delle norme: i regolamenti (trattati comunitari) europei prevalgono sulla Costituzione italiana ad esclusione dei primi 12 articoli. Normativa Europea: 1.

fonti vincolanti (legislazione primaria): se non rispettate comportano delle sanzioni. Si dividono in:

- Regolamenti: direttamente applicabili - Direttive: devono essere recepite tramite un provvedimento nazionale (con decreto legislativo delegato che recepisce la direttiva europea). Si compongono di una parte obbligatoria e una parte facoltativa che permette agli stati di mantenere la loro tradizione. Le direttive sono più lente rispetto ai regolamenti. Esiste una categoria di direttive self executing le quali sono direttamente applicabili anche senza essere recepite mediante decreto legge (in futuro devono essere recepite anche formalmente, ma temporaneamente possono essere applicate nei loro caratteri generali). 2. fonti non vincolanti: raccomandazioni, parere (es. Basilea) 

Direttiva CEE 771780 (1967): prima direttiva CEE in materia bancaria e creditizia: le banche sono definite come imprese ed il rilascio delle autorizzazioni per esercitare attività bancaria non prevede alcun potere discrezionale ad opera delle banche nazionali. Fu recepita in Italia nel 1985 a causa dell'uso abituale ed incontrastato della BI di dare a sua discrezione le autorizzazioni suddette. In Italia dal 1966 al 1986 si ebbe una vera e propria sospensione delle autorizzazioni per diventare istituti bancari nel nostro Paese; la BI riteneva, infatti, che esistessero già troppi istituti di credito ... in ossequio alla LB del 1936, ricordiamo, l’attività bancaria doveva essere tutelata in quanto foriera di un servizio percepito come pubblico per la collettività;



Direttiva CEE 891646 (1989) : recepita in Italia con D.Lgs. 481/1992, confluito nel TUB del 1993; fu la seconda direttiva CEE in materia bancaria, definita come "pietra angolare" del diritto bancario comunitario. In merito alla direttiva si parla di:  

"mutuo riconoscimento": la normativa bancaria esistente nei vari paesi europei dev'essere rispettata anche all'estero, in ossequio alla libertà di circolazione di capitali, merci e servizi sancita dal Trattato di Roma); "libertà di stabilimento": abolizione delle autorizzazioni date discrezionalmente a livello internazionale per lo svolgimento dell'attività bancaria fuori confine;

Le innovazioni introdotte dal diritto comunitario hanno contribuito a tracciare il quadro di un cambiamento la cui realizzazione ha impegnato tutti i paesi aderenti, determinando l’esigenza di forme unitarie di regolazione. Finalità degli interventi normativi comunitari sono:  Principi che assicurino la sana e prudente gestione 

La libera competitività

 La serietà sotto il profilo patrimoniale  L’assunzione di modalità organizzative adeguate alle innovazioni finanziarie. - In ambito europeo si individua l’intento di orientare le banche verso un’operatività che va oltre i confini nazionali. - Da qui assume particolare rilievo la definizione delle problematiche di vigilanza bancaria sulle quali incidono le indicazione del “rapporto Lamfalussy” (che si propone di individuare modalità specifiche per l’elaborazione e l’approvazione di nuove regole comunitarie in ambito finanziario) e le indicazioni del “Nuovo Accordo di Basilea” (che ha determinato la portata della vigilanza prudenziale attribuendo alle autorità di settore un ruolo diverso rispetto a quello precedente). In vista dell’obiettivo di una maggiore efficienza dei mercati finanziari, l’intento di armonizzare al meglio le norme che ne regolano l’organizzazione e il funzionamento ha trovato espressione nell’esigenza di trovare una procedura che consentisse una rapida elaborazione di regole comuni. Il “Rapporto”, elaborato dal Comitato Lamfalussy prevede la formazione delle regole articolata in due momenti:

1.

la Commissione, previa consultazione con il Consiglio ed il Parlamento europeo, adotta proposte di direttiva aventi carattere generale

2.

la Commissione si avvale della consulenza tecnica del Commitee of Europea Securities Regulators (CESR), che a sua volta si consulta con i partecipanti al mercato e con i consumatori, per l’elaborazione di provvedimenti normativi particolari che vengono adottati dopo aver sottoposto la proposta di regolamentazione all’ European Securitie Commitee (ESC).

La consultazione degli agenti economici interessati alla nuova normativa coinvolgimento dei destinatari della stessa nella determinazione dei relativi contenuti tecnici. Ciò ha come effetto positivo la possibilità che la normativa risulti adeguata alla realtà. Più in particolare:

consente

il

4 stadi di sviluppo, presieduti ciascuno da commissioni tecniche: 1)

I Livello: Principi quadro: gestito dal Comitato; linee guida essenziali definite nella normativa primaria. Inderogabili. Sono le Direttive e Regolamenti CEE ed UE;

2)

II Livello: Normative di attuazione: gestito dal Comitato; ed esempio, i decreti con cui vengono recepite le Direttive, più i Regolamenti particolarmente sensibili e con contenuti più articolati

3)

III Livello: Cooperazione tra le autorità di vigilanza dei mercati finanziari nazionali , gestito dal Comitato CESR. Assicurare un omogeneo recepimento nei singoli sistemi finanziari;

4)

IV Livello - Controllo dei testi adottati; gestito direttamente dalla Commissione Europea; corretto recepimento o meno della normativa comunitaria ed eventuali procedure di infrazione nei confronti dei Paesi UE;

A seguito della crisi finanziaria (2007-2012) la Procedura Lamfalussy verrà riformata e sostituita dal SEVIF e le Commissioni che guidavano i vari livelli verranno trasformate nelle authorities che andranno a formare il CERS. Il Nuovo Accordo di Basilea (Basile III) è importante non solo per la definizione di congrui requisiti patrimoniali (in funzione di una misura più precisa e completa dei rischi), ma anche per la creazione di incentivi per migliorare la gestione dei rischi da parte delle banche e mantenere condizioni di parità concorrenziale. Viene anche ipotizzata l’applicazione di rating interni che, attraverso sofisticati meccanismi di ponderazione, consentono di raccordare le scelte di gestione a valutazioni sulle probabilità di rischio Dopo Basilea II si introduce la “Regolamentazione per incentivi”: questa induce gli intermediari a predisporre in via autonoma (al proprio interno) modelli di misurazione del rischio. Tale innovazione modifica i processi di controllo prudenziale. Consente di avere un premio. È una forma di autoregolazione, in quanto la vigilanza regolamentare (interventi di normazione secondaria) provvede unicamente a convalidare i modelli. NORMATIVA EMANATA DALLE AUTORITA’ DI SETTORE Con la revisione del modello organizzativo bancario, avutasi con la riforma della regolazione di settore del 1936, si diede vita ad un sistema disciplinare in grado di coordinare le direttive della politica con il tecnicismo dell’attività amministrativa in vista della formulazione di regole caratterizzate da elasticità e flessibilità. (vedi art 47 Cost.) A partire dagli anni '30 in Italia le autorità per il rispetto delle normative sul credito sono: - CICR - Ispettorato della Banca d'Italia Tali misure erano, quando furono concepite, congeniali alla presenta di uno Stato interventista come era il Regno d'Italia all'epoca. Nel 1988 la Corte Costituzionale della Repubblica Italiana ammise che le norme emanate dell’autorità di settore avessero contenuto normativo laddove fossero generali, astratte e conoscibili ai destinatari; il che vuol dire che le autorità di vigilanza, per far valere la superiorità delle loro disposizioni su quelle generali, hanno dovuto iniziare in maniera sistematica la pubblicazione attraverso bollettini i principi e criteri dell'attività di vigilanza, cosa poi sancita ufficialmente nel TUB. I PROCESSI DI DEREGOLAMENTAZIONE E DI AUTOREGOLAMENTAZIONE L’espansione su scala mondiale delle relazioni tra Stati segna il momento di emersione dei limiti intrinseci a ciascun sistema. Ne consegue una rivisitazione dei modelli di regolamentazione. Il diffondersi della tendenza alla multinazionalizzazione dell’economia non ha dato vita ad un diritto sovranazionale ma ha contribuito alla realizzazione di una deregolamentazione cha ha inciso sulla frammentazione delle foni di produzione normativa. Lo snellimento burocratico e normativo ha rappresentato per l’Italia una vera e propria novità per permetterle di adeguarsi al sistema europeo. Affiancato alla deregolamentazione si avrà un processo di autoregolamentazione ad opera di associazioni di imprese e di categoria.

Gli input allo snellimento normativo vanno correlati alla tendenza a realizzare forme di trasparenza nei rapporti negoziali e nell’intento di dare contenuto al diritto di informazione dei cittadini. A tal proposito l’emanazione della l. 23 agosto 1988 n.400 prevede un meccanismo di delegificazione, nonché il riconoscimento di un diretto accesso ai documenti amministrativi previsto dalla l. n. 241 del 1990. La crisi finanziaria del 2007 sta evidenziando i limiti del processo di autoregolamentazione, in quanto non è riuscita ad evitare che i mercati risultassero esposti alle bolle speculative, ed a impedire l’incidenza negativa dei derivati, causa della loro potenziale instabilità sistemica. LA CONSULTAZIONE PREVENTIVA Il meccanismo di consultazione preventiva: orientamento dell’autorità di procedere all’adozione di atti regolamentari e generali previa consultazione degli organismi rappresentativi dei soggetti vigilati, dei prestatori dei servizi finanziari e dei consumatori. Prassi che è stata consacrata a livello giuridico formale dalla l. n. 262 del 2005. Art.23 Si applica il "principio di proporzionalità", inteso come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minor sacrificio degli interessi dei destinatari. Le autorità di settore in caso di necessità e di urgenza possono derogare al principio di proporzionalità. La regolazione di settore diviene coerente con le proposte che provengono dalle associazioni rappresentative degli operatori e dei consumatori. Per quanto riguarda l’obbligo di motivazione dei provvedimenti emanati dalle autorità di settore, questi ultimi devono essere accompagnati da una relazione che ne illustra le conseguenze sulla regolamentazione, i riflessi sull’ analisi d’impatto, con esplicito rinvio ai criteri della better regulation, seguita in ambito comunitario, di cui essa è presupposto. Better regulation: tentativo, nella tecnica di redazione di norme e regolamenti, di ricercare la miglior regolazione di un dato fenomeno. I risultati di tali tecniche sono, in ordine operativo sequenziale nell'ambito di associazioni di vigilanza del settore bancario: 1.

AIR: Analisi d'Impatto della Regolazione, ovvero la presenza di uffici in autorità di settore che stabiliscono gli impatti di una bozza di regolamento che si sta per emanare;

2.

VIR: Valutazione dell'Impatto di Regolazione, un feedback dell'applicazione della regola

Il principio di sussidiarietà del Trattato CE ha introdotto la prescrizione secondo cui la Comunità interviene “soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri”. Detto principio costituisce “strumento giustificativo di un’ulteriore espansione degli interventi comunitari in aree sin qui riservate alle singole sovranità statali”. Risulta particolarmente avvertita la necessità di evitare che la tendenza all’autocentrismo disciplinare degli Stati, prevalendo sulle indicazioni rivenienti dal regolatore comunitario, finisca col disattendere gli obiettivi di unitarietà ed armonizzazione delle normative che quest’ultimo si è proposto negli interventi destinati al sistema finanziario. Le prescrizioni nazionali destinate a dare contenuto alle indicazioni della disciplina comunitaria non dovrebbero derivare “obblighi aggiuntivi”, salvo casi eccezionali. L’eventuale scelta, a livello di singoli Stati membri, di una normativa più agevolativa rispetto a quella suggerita dalla Comunità darebbe di certo adito ad un’ipotesi di concorrenza tra ordinamenti, con l’ovvia conseguenza di dover senz’altro ammettere la prevalenza della seconda e, comunque, la possibilità che notevoli squilibri abbiano a verificarsi nelle relazioni finanziarie. La predisposizione di “atti aventi natura regolamentare o di contenuto generale” ai sensi dell’art. 23 della l.n.262 del 2005, deve avvenire secondo il principio di proporzionalità. Esso va inteso come “criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minor sacrificio degli interessi dei destinatari”, e si realizza anche mediante consultazione degli “organismi rappresentativi dei soggetti vigilati, dei prestatori di servizi finanziari e consumatori”. LA VALIDAZIONE DELLE LINEE GUIDA ELABORATE DALLE ASSOCIAZIONI DEGLI INTERMEDIARI L’imposizione di vincoli normativi non è avvertita come eccessiva da parte di coloro che hanno la consapevolezza di aver concorso alla determinazione delle misure. La direttiva viene sviluppata in modo da colmare il divario tra le regole di condotta generali ed astratte e l’approccio concreto che viene richiesto ai singoli operatori. Particolarmente significativo è il supporto operativo fornito dalle Associazioni degli intermediari nell’approfondimento delle problematiche applicative che si individuano in materia di prestazione di servizi di investimento. La definizione di apposite linee-guida, predisposta dalle Associazioni è stata ritenuta dall’Autorità di settore particolarmente adatta nell’assicurare l’obiettivo di una piena rispondenza della regolazione. Le linee-guida della Associazioni devono essere coerenti con le posizioni assunte dal nostro Paese nelle sedi internazionali; oltre che con l’attività interpretativa sviluppata dall’Autorità nazionale. Da qui l’esigenza di dar corso ad un processo di pubblica conferma o validazione a cui provvedono le amministrazioni di controllo. Il controllo consiste in una verifica di compatibilità delle linee- guida con la disciplina secondaria di riferimento.

MORAL SUASION - tecnica informale di regolazione Le autorità, nello svolgimento dei compiti istituzionali, hanno integrato la strumentazione tecnico - amministrativa con l’impiego di un rimedio informale: la moral suasuion Operazione svolta dalla Banca d'Italia prima e da altre categorie poi: persuasione morale tramite l'indicazione di comportamenti da tenere agli intermediari con meri documenti e dichiarazioni, senza valore legislativo e vincolante. Esempio tipico sono le dichiarazioni del Governatore della Banca d'Italia all'assemblea degli azionisti o la Relazione Annuale della CONSOB o la Relazione Annuale dell'Associazione Bancaria Italiana. Le prime tecniche di persuasione morale sono iniziate negli anni '50 ed hanno man mano assunto un ruolo decisivo nella gestione e nel controllo del sistema finanziario e bancario. La moral suasi...