Notas sobre la igualdad Antonio Cidoncha PDF

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Apuntes profesor año pasado. ...

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TEMA 5: IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

NOTAS SOBRE El PRINCIPIO DE IGUALDAD JURÍDICA (Prf. A. Cidoncha Martín)

I. CARACTERIZACIÓN GENERAL. 1. La igualdad en la Constitución. La igualdad aparece recogida en la Constitución: como valor superior del ordenamiento (art. 1.1); como derecho fundamental de los ciudadanos (art. 14); como directriz de actuación de los poderes públicos (art. 9.2); como principio territorial (art. 139.1). Aquí nos interesan el artículo 14 y el artículo 9.2 . 2. Delimitación conceptual. Igualdad como trato neutro (igualdad formal) e igualdad como trato igual (igualdad como trato igual) 

Igualdad como trato neutro (todos iguales): todos debemos ser tratados igual con independencia de las diferencias que pueda haber entre nosotros. Se asegura mediante leyes generales y abstractas. Es el dogma de la Revolución francesa. Es el concepto formal de igualdad.



Igualdad como trato igual (todos diferentes): implica la exigencia de tratar lo igual como igual y lo desigual como desigual. Presupone que la proclamación formal de la igualdad no asegura que realmente todos seamos iguales (en la vida real no todos tenemos las mismas oportunidades). Se traduce en medidas compensadoras (trato de favor) para los individuos y los grupos que se encuentren en una situación de desventaja real. Es el concepto material de igualdad, propio del Estado Social, al que se refiere el artículo 9.2 CE.

3. El artículo 14 CE. 3.1. Contenido: Doble contenido: A. Por una parte, el artículo 14 proclama un principio: la igualdad ante la ley: 

Este principio no prohíbe la diferenciación entre personas, lo que prohíbe es la diferenciación arbitraria o no justificada (igualdad como

1

trato igual: trato igual a quienes están en situación igual, trato desigual a quienes están en situación desigual). 

Dos manifestaciones básicas: 

Igualdad “en” la ley: es la igualdad en la elaboración de las normas (leyes o reglamentos): las normas en principio han de ser iguales para todos, pero pueden establecer diferencias entre personas siempre que estén justificadas. Derecho a la no diferenciación injustificada frente al legislador.



Igualdad “en la aplicación de” la ley: los que aplican las normas (la Administración y los jueces) deben aplicarlas, en principio, de la misma forma para todos, pero pueden establecer diferencias de trato entre personas siempre que estén justificadas. Derecho a la no diferenciación injustificada frente a la Administración y frente a los jueces. El margen de maniobra es más estrecho: sólo excepcionalmente pueden establecer diferencias de trato la Administración y los jueces.

B. Por otra parte, el artículo 14 establece una prohibición de discriminación: 

Por determinadas razones: nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (no es una lista cerrada).



Sentido de la prohibición: la raza, el sexo … no pueden utilizarse como criterio para diferenciar entre personas: derecho a un trato neutro (rigurosamente igual). Esto como regla general, que admite excepciones muy justificadas.

3.2. Los obligados a respetar el derecho fundamental: 

La igualdad ante la ley (“en” y “en la aplicación de” la ley), al tener por destinatarios a los poderes públicos (legislador –igualdad “en” la ley- y Administración y jueces –igualdad “en la aplicación de” la ley) sólo les vincula directamente a estos.



La prohibición de discriminación se dirige por igual a poderes públicos y a particulares. No obstante, vincula menos intensamente a los particulares (recordad el asunto de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares): o ¿Por qué? 

Porque los particulares (a diferencia de los poderes públicos) tienen derechos fundamentales que pueden esgrimir válidamente: por ejemplo, libertad de empresa (que engloba la libertad de contratación y de despido), el derecho de propiedad (que comporta el derecho de admisión) o el

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derecho de asociación (derecho a decidir quiénes pueden o no ser socios) 

Porque en el ámbito de las relaciones privadas rige el principio de la autonomía de la voluntad, por virtud del cual los particulares son libres de gestionar sus intereses como deseen y de dotar libremente de contenido a sus relaciones.

o ¿Cómo ponderar entre la prohibición de discriminación y la libertad de los particulares? La regla general debe ser la libertad, pero puede prevalecer la prohibición de discriminación, en función de determinados factores: la repercusión social de la discriminación 1, la posición dominante del sujeto que discrimina2 o la afectación al núcleo esencial de la dignidad humana3, entre otros. o Las leyes están reduciendo el margen de maniobra de los particulares para discriminar (especialmente por razón de sexo): reformas del Código Penal [arts. 314 –discriminación en el empleo-, 510.1 –provocación a la discriminación- o 512 –denegación de una prestación-)4, de la legislación civil (equiparación hijos matrimoniales y no matrimoniales, hombres y mujeres) y de la legislación laboral (17.1 ET -nulidad radical del despido discriminatorio-).

II. EL DERECHO A UN TRATO IGUAL (LA IGUALDAD ANTE LA LEY)

1. Igualdad en la ley. 

Concepto de ley: a estos efectos, ley se entiende en sentido amplio como norma jurídica escrita. El derecho se dirige así a todos los que en nuestro Derecho tienen competencia para producir válidamente normas jurídicas escritas (Parlamento, Gobierno y Administración –incluso particulares: convenios colectivos-).

1 La existencia de un patrón de conducta generalizado o bastante extendido desde un punto de vista sociológico. No es lo mismo un caso aislado (propietario que no arrienda una vivienda a un extranjero alegando excusas varias) que la aplicación sistemática de códigos discriminatorios por parte de colegios y guarderías privadas, de una entidad aseguradora, de la banca privada a la hora de conceder créditos o de los empresarios a la hora de contratar trabajadores. Cuando concurre esta circunstancia, la decisión discriminatoria deja de ser un asunto estrictamente privado para convertirse en un asunto de relevancia pública. 2 La única piscina privada abierta al público en una determinada localidad no podría excluir a determinadas categorías de personas por motivos de raza o sexo. 3 Es ilícita la discriminación contraria a la dignidad del discriminado. A este respecto, una de las circunstancias que hacen más probable la existencia de una vejación es precisamente el carácter público y notorio de la misma. 4 Caso problemático, el del artículo 153.1 CP (norma introducida por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género) que establece un pena superior al que maltrata a una mujer que al que maltrata a un hombre. Esta diferencia de trato ha sido avalada por el TC (STC 59/2008). 3



Significado del derecho fundamental: la norma jurídica debe ser general (debe tener el mismo contenido para todos) como regla general. Ahora bien, los ciudadanos no están en la realidad siempre en una posición de igualdad. En consecuencia el legislador puede establecer diferencias de trato entre personas siempre que no sean arbitrarias, esto es, siempre que sean razonables. Lo que consagra el derecho fundamental a la igualdad en la ley no es el derecho a que las normas traten a todos por igual, sino el derecho a que, si establecen diferencias entre personas, estas diferencias estén justificadas: derecho fundamental a no ser tratado de forma desigual injustificadamente. Una diferencia de trato no justificada es discriminación, está prohibida por la Constitución.



¿Cuándo la diferencia de trato establecida por el legislador está justificada? o Presupuesto: que exista una diferencia de trato (si no hay diferencia de trato no hay discriminación). Quien alega la discriminación en la ley debe especificar frente a quién o quiénes es discriminado: es lo que se llama el término de comparación. o Si hay diferencia de trato, el Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC 90/1995 o 179/2004) ha exigido dos requisitos para que sea razonable y, por tanto, constitucional: 1) Finalidad razonable: la medida diferenciadora ha de responder a una finalidad razonable (so pena de incurrir en arbitrariedad). Precisión: la finalidad razonable no tiene por qué consistir en u bien o valor constitucional, basta con que no choque con la CE y su sistema de valores. 2) Proporcionalidad: la diferenciación ha de ser congruente con la finalidad perseguida (proporcionalidad medida diferenciadora-fin) y no ha de ser excesivamente perjudicial para los perjudicados (proporcionalidad medida diferenciadora-resultado). o En la práctica, el TC no viene realizando el juicio de proporcionalidad, sino tan sólo el juicio de razonabilidad: un ejemplo de diferenciación razonable (STC 184/1990)5 y otro de diferenciación no razonable (ST 204/1988) 6.

2. Igualdad en la aplicación de la ley. El derecho de los ciudadanos a la igualdad en la aplicación de la ley obliga a los que aplican las normas (Administración y jueces) a no discriminar en la aplicación de la ley, esto es, a no establecer diferencias de trato entre personas en la aplicación de las normas, a menos que estén justificadas. En ambos, casos, es el 5 Trato no equiparable de las pensiones de viudedad de las uniones estables no matrimoniales y las matrimoniales. 6 No extensión del derecho a percibir una pensión extraordinaria a las viudas de esposos ejecutados en la zona nacional. 4

que sujeto que alega discriminación el que debe aportar el término de comparación 7: 

En relación con la Administración, el respeto al derecho a la igualdad obliga a los órganos administrativos a no apartarse del precedente si no es de forma motivada (un órgano administrativo no puede desconocer sus propios precedentes y cambiar caprichosamente de criterio). La obligación sólo opera respecto de las actuaciones del mismo órgano administrativo. La garantía jurisdiccional frente a estos comportamientos corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa (y, en su caso, al Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo).



En relación con los jueces, hay que tener presente que el respeto a la igualdad debe hacerse compatible con la independencia judicial. Los jueces son independientes en el ejercicio de su función, bien que sólo son independientes en la medida en que están sujetos a la ley y al resto del ordenamiento jurídico (un juez que no se atiene a la ley no es un juez independiente). Ahora bien, la solución de un caso en un sentido o en otro no puede depender del juez que a uno le toque o del estado de ánimo que tenga en ese momento. El principio de seguridad jurídica exige que las actuaciones judiciales sean previsibles. A su vez, la igualdad impone una cierta continuidad de las actuaciones judiciales. Así las cosas, la compatibilidad entre la independencia judicial y la igualdad en la aplicación de la ley obliga a distinguir entre dos supuestos: o Primer supuesto: discrepancia de órganos judiciales distintos sobre la interpretación del Derecho en casos similares. La interpretación del Derecho que hace un juez en un caso concreto puede ser distinta de la que haga otro juez en un caso similar, lo que conduce a diferencias de trato. En este supuesto, la igualdad se encauza a través de la labor unificadora que lleva a cabo el Tribunal Supremo. o Segundo supuesto: órgano judicial que dicta resoluciones diferentes respecto de casos idénticos o similares. En este caso, la igualdad se asegura exigiendo al juez que justifique su cambio de criterio. Aquí sí estamos ante un derecho fundamental: se lesiona el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley cuando un juez cambia de criterio sin motivación adecuada8.

III. EL DERECHO DISCRIMINACIÓN)

A

UN

TRATO

NEUTRO

(LA

PROHIBICIÓN

DE

1. Significado de la prohibición.

7 El TC se muestra muy riguroso con este requisito. La mayor parte de las demandas de amparo se inadmiten a trámite porque el recurrente, o bien no aporta el término de comparación, o el que aporta no es idóneo. 8 No basta con invocar cualquier pronunciamiento aislado. Las decisiones anteriores que se identifican como término de referencia han se ser expresivas de una línea jurisprudencial cierta, de una orientación definida y consolidada (STC 48/1987). 5

- Lo que quiere decir la Constitución cuando dice “sin que …” es que el nacimiento, el sexo … no pueden utilizarse como criterios para diferenciar entre personas. Esto es, prohíbe toda diferenciación por cualquiera de estos criterios (trato rigurosamente igual). - Precisiones: 

La prohibición no es absoluta. Admite excepciones siempre que estén muy justificadas en la necesidad de compensar la situación de desventaja fáctica en que se encuentran determinados grupos sociales (las llamadas medidas de discriminación positiva).



La Constitución no da una lista cerrada de circunstancias (“cualquier otra condición o circunstancia personal o social”). Esta referencia no es un cajón de sastre en el que quepa todo. Ha de tratarse de supuestos gravemente odiosos para la dignidad de la persona. El TC ha incluido en esta referencia genérica estos supuestos: la edad, las minusvalías, la lengua o el estado civil, por ejemplo.



Toda diferenciación (perjudicial) por cualquiera de los motivos señalados que lleve a cabo un sujeto público o privado es sospechosa de discriminación (categorías sospechosas de discriminación). Ello supone en cierta medida una inversión de la carga de la prueba: incumbe al “acusado” de discriminación aportar algún indicio o argumentación para poner de relieve que el trato dado al “acusador” no está basado en esos motivos. Esto es especialmente relevante en el ámbito de las relaciones laborales. 

El artículo 13 de la Ley de Igualdad invierte claramente la carga de la prueba en materia de sexo: corresponderá a la persona demandada por discriminación por razón de sexo probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

2. Clases de discriminación: 1. Discriminación directa: se produce cuando el nacimiento, la raza … es tomado directamente como criterio para diferenciar entre personas. En materia de sexo es el caso resuelto por las SSTC 216/1991 (prohibición del acceso a la mujer en el Ejército del Aire) y 229/1992 (prohibición del trabajo de la mujer en el interior de las minas9). 2. Discriminación indirecta: se produce cuando se da un trato formalmente igualitario que, en la práctica, genera consecuencias desfavorables para determinados grupos de personas. Concepto construido por el Tribunal Constitucional (SSTC 145/1991 y 58/1994) siguiendo la estela de la jurisprudencia comunitaria (que a su vez ha seguido el camino de la jurisprudencia norteamericana). Supuestos típicos en materia de sexo: los 9 Medida aparentemente protectora (evitar la sobreexplotación de la mujer en el trabajo) pero, en el fondo, basada en un prejuicio sexista: la menor fortaleza física de la mujer respecto del hombre. 6

procedimientos de selección de empleo (por ejemplo, exigir una estatura común para ambos sexos) o determinación de las retribuciones según el tipo de trabajo (la regla no es a igual trabajo, igual salario, sino a trabajo de igual valor, igual salario: por ejemplo, STC 147/1995).

3. El problema de la llamada “discriminación positiva”. - La prohibición de diferenciar por los motivos señalados en el artículo 14 CE choca con las comúnmente conocidas como medidas de discriminación positiva: medidas diferenciadoras adoptadas por los poderes públicos para compensar la situación de desventaja real en que se encuentran determinados grupos sociales. Su fundamento constitucional se encuentre en el artículo 9.2 CE. Aquí se produce una tensión entre dos polos: la prohibición de diferenciación (artículo 14) frente a la obligación de los poderes públicos de garantizar la igualdad real (artículo 9.2). - ¿Cómo resolver esta tensión? Veamos la pauta marcada por el Tribunal Constitucional en materia de sexo: la distinción entre medidas paternalistas y medidas compensadoras. La STC 128/1987: 

El caso: varón casado que reclama una prestación por guardería reservada a las mujeres con hijos menores de 6 años con independencia del estado civil y a los varones viudos únicamente.



La alegación principal del INSALUD (que es quien concede la prestación) (fj 4): es diferente la situación de las trabajadoras casadas que la de los trabajadores varones en las mismas circunstancias, por lo que el tratamiento diferenciado no es arbitrario o discriminador.



Lo que dice el TC: o El TC justifica la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo (fj 5): la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado a la población femenina; situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso a y la promoción en el trabajo. o En este campo, forzosamente, ha de llevarse a cabo una distinción entre dos grupos de medidas diferenciadoras: 

Medidas paternalistas o falsamente protectoras de la mujer (fj 6): medidas aparentemente protectoras pero que, en la práctica, perpetúan la posición de inferioridad de la mujer. Son inconstitucionales.



Medidas compensadoras (ff. jj. 7 y 8): medidas diferenciadoras que se dirigen a remediar la posición de desventaja en que se encuentra la mujer. Son constitucionales: su apoyo constitucional, el art. 1.1 (Estado Social) y el art. 9.2.

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o Desde estas premisas, el TC analiza el caso concreto (ff. jj. 9 y 10): entre las trabajadoras con hijos menores y los trabajadores con hijos menores existen diferencias que justifican esa medida (que es compensadora). La diferencia no estriba en la distinta posición entre el hombre y la mujer respecto al cuidado y asistencia de los hijos (si así fuera la justificación, la medida sería paternalista –fj 9). La diferencia estriba en que existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos que para un hombre con hijos a la hora de encontrar trabajo y mantenerse en él (fj 10). Mientras esto perdure, estarán justificadas medidas como ésta. 

La STC 317/199410 establece dos criterios generales para distinguir una medida compensadora de otra que no lo es: o Que la medida no tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato (en el caso, la norma incentivaba que la mujer dejara de trabajar). o Que la medida no tienda a perpetuar estereotipos o patrones culturales ya superados (en el caso, la norma perpetuaba un estereotipo: la mujer en casa).

- De la referida jurisprudencia en materia de sexo se pueden extraer las siguientes conclusiones generales (para todo tipo de medidas): 

El nacimiento, la raza, el sexo … no pueden utilizarse como criterio para diferenciar entre personas como regla general.



Como excepción, el nacimiento, la raza, el sexo … pueden utilizarse para diferenciar siempre que sea para compensar la situación de desventaja fáctica en que se encuentran determinadas personas o grupos de personas (ello ha de ser objeto de interpretación restrictiva).

- En cuanto al alcance de las medidas compensadoras (la llamada discriminación positiva), en sentido estricto se debe distinguir entre dos tipos de medidas: 

Por un lado, las acciones positivas: medidas de impulso y promoción que tienen por objeto lograr la igualdad. Por ejemplo, subvenciones a las empresas por contratar a mujeres o a mayores de 45 años. No son demasiado problemáti...