Notater til Avtaler av Johan Giertsen PDF

Preview

Summary

Avtaler av Johan Giertsen – notaterDEL I – EMNETKapittel 1 Avtaler, avtalerett og kontraktsrett- En binding innebærer at forpliktelsen en part påtar seg, om nødvendig, kan håndheves av rettsapparatet. - En binding kan være ubetinget — Den som binder seg, har da ingen betingelser - En binding kan alt...

Description

Avtaler av Johan Giertsen – notater DEL I – EMNET Kapittel 1 Avtaler, avtalerett og kontraktsrett -

En binding innebærer at forpliktelsen en part påtar seg, om nødvendig, kan håndheves av rettsapparatet.

-

En binding kan være ubetinget — Den som binder seg, har da ingen betingelser

-

En binding kan alternativt være betinget — Den som vinder seg, forplikter seg da på vilkår av at også den andre parten binder seg — En vanlig betingelse er da at den andre parten må yte et vederlag

-

Lovverket definerer ikke hva en «avtale» eller synonymet «kontrakt» er.

-

Gjensidige disposisjoner er et kjennetegn ved de fleste avtaler

-

For at en enighet mellom to parter skal anses som en avtale i rettslig forstand, må den regulere et «rettsforhold», i motsetning til ikke-rettslige forhold.

-

Fire hovedspørsmål: — Er bindene avtale inngått? — Hva er partene bundet til? — Er en ellers bindende avtale ugyldig? — Må en ellers bindene og gyldig avtale endres eller settes til side?

-

Tre forutsetninger for at en part blir bundet: — Parten må ha evne til å binde seg 

Enhver person har som regel dette



Unntatt: personer under 18 år, og enkelte andre som er kontraktsrettslig inhabile



Visse organisasjoner og institusjoner har denne evnen, slik som staten, kommuner, selskaper, foreninger og stiftelser – dette er juridiske personer

— Avtalen må ha blitt til på en slik måte som rettsordenen anerkjenner 

Hvis en part har tvunget eller bedratt den andre, er sistnevnte ikke bundet

— Avtalen må ha et innhold som rettsordenen anerkjenner 

Visse avtaler strider imot samfunnsinteresser, eller virker så urimelig for en part, at de av den grunn må endres eller tilsidesettes

-

Målet ved tolkning av avtale: — Å fastlegge avtalepartens rettigheter og forpliktelser, og dermed klargjøre hva partene har bundet seg til

-

Avtaleloven § 36 retter seg mot avtaler som det «ville virke urimelig ... å gjøre ... gjeldende» — Vurderingstemaet «urimelig» er vidt — § 36 er en generalklausul – den gir større rom for skjønn enn rettsregler med presise kriterier — Urimelighet etter § 36 kan medføre at avtalen «helt eller delvis settes til side eller endres» — Avtalen kan dermed fortsatt binde partene, bare med visse endringer – lemping

-

Hvis partene er bundet – hvilket innhold og hvilke virkninger har avtalen? — Lovgivning og ulovfestet rett vil på dette punktet ofte supplere avtalen

-

Avtaletyper: — De ulike avtaletypene er basert på avtalers typiske innhold 

Avtale om kjøp: Innebærer at selgeren skal overføre eiendomsretten til en ting mot betaling fra kjøperen



Avtale om husleie: Medfører at utleier skal stille en bolig eller forretningslokaler til rådighet for leietakeren, mot betaling



Transportavtale: Innebærer at transportøren skal sørge for at en vare eller en passasjer transporteres fra A til B, mot betaling fra vareeieren eller passasjeren



Advokatoppdrag: Advokaten skal utføre en tjeneste mot betaling fra klienten



Arbeidsavtaler: Går ut på at en arbeidstaker stiller sin arbeidskraft til rådighet for arbeidsgiveren, mot lønn fra sistnevnte

-

Reglene om avtaleinngåelse (binding), avtaletolkning, ugyldighet og lemping er generelle regler, de er normalt uavhengige av avtalens innhold og parter — Avtalelovens regler om ugyldighet for eksempel pga. tvang (avtl. § 28 og følgende) og de ulovfestede reglene om avtaletolkning gjelder enten man skal leie en leilighet eller kjøpe en oljeplattform, og enten partene er privatpersoner eller selskaper med milliardomsetning

-

Reglene om avtalers innhold og virkninger, slik som partenes rettigheter og plikter ved kontraktsbrudd, er gitt i lov- eller ulovfestet rett om de enkelte avtaletypene — Eksempler: 

Kjøpsloven – kjøperens og selgerens rettsstilling



Forbrukerkjøpsloven – rettsstilling for selger som er næringsdrivende og kjøper som er forbruker

-



Husleieloven – utleier og leietakers rettigheter og forpliktelser



Arbeidsmiljøloven – arbeidsavtaler



Barneloven – foreldreansvar og samværsrett



Eksempel på ulovfestet avtaletype: advokatoppdrag

Avtalerett (eller avtaleinngåelsesrett) peker på den delen av kontraktsretten som dreier seg om avtalers inngåelse, tolkning, ugyldighet, lemping og representasjon Betegnelsen «kontraktsrett» dekker i tillegg også regelverket om avtalers innhold og virkninger

Kapittel 2 Grunnprinsipper 2.1

Avtalefrihet: Frihet fra

Avtalefriheten er en ulovfestet følge av selvbestemmelsesretten.

regulering – frihet

Avtalefriheten har tre sider: enhver kan avgjøre (1) om hun eller han vil

gjennom regulering

inngå avtale, og hvis ja, (2) hvem hun eller han vil inngå avtale med, og (3) hva avtalens innhold skal være. Privatpersoner kan med grunnlag i avtalefriheten inngå avtaler for å skaffe seg bolig, arbeid, mat, klær og andre varer og tjenester. Bedrifter kan i lys av avtalefriheten kjøpe eller leie lokaler, ansette medarbeidere, anskaffe maskiner og annet utstyr, og selge varer og tjenester. Legalitetsprinsippet krever at offentlige organer må ha hjemmel i lov for å pålegge borgerne plikter. Lovhjemmel er som regel ikke nødvendig for å påta seg plikter ved avtale. Avtaler som inngås i lys av avtalefriheten, faller utenfor legalitetsprinsippet. Enhver kan velge om vedkommende ønsker å inngå avtale. Partenes vilje til å binde seg er grunnleggende – «ingen vilje, ingen kontrakt». Frihet fra regulering (lovverket setter få begrensninger for avtalers innhold) gir partene mulighet til å skreddersy avtaler på en måte som ivaretar begges interesser. Partene er i mange tilfeller ikke jevnbyrdige. Den ene parten kan for eksempel ha erfaring fra forretningslivet, mens den andre er uerfaren. Et annet eksempel, er at den ene parten tilbyr et gode som den andre parten har et sterkt behov for. I slike tilfeller er det større risiko for misbruk av avtalefriheten enn der partene er jevnbyrdige i ressurser og forhandlingsstyrke. Det er særlig to måter avtalefriheten blir misbrukt på. -

En part kan unnlate å gi relevant informasjon

-

Parten som tilbyr godet, kan kreve en pris eller andre avtalevilkår som stiller vedkommende i en særlig gunstig stilling

Disse risikofaktorene er forsøkt fjernet i lovverket. Spesielt i avtaleloven § 36 som fastsetter at avtaler med et urimelig innhold kan kreves endret eller tilsidesatt.

Lovgivning kan for en part oppfattes som et inngrep i avtalefriheten, og for en annen part bidra til frihet gjennom regulering, på denne måten sikres 2.2

Forutberegnelighet vs.

balansen i avtaleforholdet. En avtale er bindende. Partene skal, med få unntak, oppfylle avtaler slik at

fleksibilitet

de er inngått. At en avtale skal holdes slik den er inngått, gjelder selv om oppfyllelse av den blir mer krevende enn hva parten antok ved inngåelsen, og til tross for at en av partene ikke lenger har interesse i eller ønske om å gjennomføre avtalen. Enten må avtalen oppfylles slik den er inngått, eller så må den andres tap erstattes. Erstatning ved kontraktsbrudd skal sette den krenkede parten i samme økonomiske stilling som den ville oppfylt om avtalen hadde blitt overholdt. Hensynet til forutberegnelighet tilsier at partene må oppfylle avtalen slik den er inngått. En viktig problemstilling, er om lovgivning og praksis skal vektlegge forutberegnelighet, ved å fastholde på inngåtte avtaler, eller fleksibilitet, ved å åpne for å endre eller sette til side inngåtte avtaler. Fleksibilitet kan endres ved lemping (endring eller tilsidesettelse) der det vil «virke urimelig» etter avtl. § 36 å stå ved avtalen. Terskelen for lemping er høy, og vurderingen beror på en avveining av hensynet til forutberegnelighet mot hensynet til parten som hevder at avtalen er

2.3

Forventningen

urimelig. Grunnspørsmål: Skal tilbyderens bundethet bero på vedkommendes vilje,

beskyttes

eller på forventningene utsagnet skaper hos mottakeren? Hensynet til effektiv omsetning tilsier at den som mottar et tilbud eller et annet avtalerettslig utsagn normalt må kunne stole på dette. Dette har ledet til at forventningen som oftest er avgjørende. Den som kommer med et utsagn, må derfor normalt bære risikoen hvis hun eller han rammes av en misforståelse eller annet som gjorde at utsagnet fikk et annet innhold enn tenkt. Hvor grensen skal gå for beskyttelsen av den som avgir et utsagn, avveiet mot hensynet til den parten som stoler på forventningene utsagnet skaper,

2.4

Lojalitet

er blant avtalerettens hovedspørsmål. Når en vare eller tjeneste tilbys, vil tilbyderen ofte ønske å oppnå størst

gevinst, mens forbrukeren vil ønske å oppnå høyest mulig kvalitet til lavest mulig pris. En slik prioritering av egeninteresse, vil ofte føre til en balansert avtale, spesielt hvis begge partene stiller relativt likt med tanke på ressurser og forhandlingsstyrke. Dersom styrkeforholdet er ujevnt (eksempelvis om partene har ulik kunnskap om varen eller tjenesten, eller om den ene har større erfaring i forretningslivet), kan dette føre til at den sterkeste parten prioriterer egeninteressen på bekostning av den andre parten. Lojalitetsprinsippet er grunnleggende i kontraktsretten, og har utviklet seg i samspill mellom lovgivning, rettspraksis og teori. Et kjennetegn er at avtalepartene må ta hensyn til hverandre. En side ved lojalitetsprinsippet er at en part før eller ved inngåelsen av avtalen må gi relevant informasjon om varen eller tjenesten. En annen side er at forhåndsinformasjonen om varen eller tjenesten og avtalevilkårene må fremlegges klart og forståelig. En tredje side er at en ressurssterk part i noen tilfeller må forventes å ivareta den andres interesser ved å anbefale at den andre parten ikke inngår 2.5

Gjensidighet – balanse

avtalen. For eksempel banker når noen søker lån. Gjensidigheten i avtaleretten innebærer at yteplikten for en part betinger av at den andre parten yter som avtalt. Dette er en grunnleggende forutsetning. Dersom denne forutsetningen svikter fordi en part ikke oppfyller kontraktmessig, kan den andre parten kreve forpliktelsen endret eller opphevet. Siktemålet er her å opprettholde gjensidigheten. Er levering fra en part forsinket, kan den andre parten vente med å betale til leveringen skjer. Dersom det oppstår mangler, kan man kreve prisavslag eller andre tiltak på grunn av kontraktsbruddet. Når en part binder seg med vilkår om at den andre også binder seg, er det ofte en underforstått forutsetning mellom partene om en balanse mellom rettigheter og plikter. Både lovgiveren og domstolene vektlegger slike forventninger.

Kapittel 3 Avtaleloven 3.1

Hvorfor ble en

Før avtaleloven kom i 1918, var alt innenfor avtaleretten ulovfestet. Den

avtalelov gitt?

ulovfestede retten var en blanding av rettsoppfatninger i forretningslivet, rettspraksis, hvordan tilsvarende spørsmål ble regulert i andre land og

rettsoppfatninger hos juridiske forfattere. I avtalelovens forarbeider ble behovet for en avtalelov særlig begrunnet med at området for ugyldighet burde utvides. Betydelige deler av avtaleloven var bare nedskriving av den ulovfestede loven. 3.2

Avtaleretten er dels

Avtaleloven er preget av språket og samfunnet for over hundre år siden. Avtaleloven inneholder ingen fullstendig regulering av avtaleretten.

lovfestet, dels ulovfestet

Grunnprinsippene om avtalefrihet og at avtaler er bindende, er forutsatt i avtaleloven og annen lovgivning, men lovverket svarer ikke på alle spørsmålene som oppstår i forbindelse med avtaleretten. Lovverket sier lite om avtaletolkning. Avtaleretten er mer enn bare avtaleloven. Lovens forarbeider er også skrevet for over 100 år siden. Forarbeider som er utdatert i henhold til dagens samfunn og rett, kan domstolene velge å se bort i fra. Samtidig finnes det forarbeider som også fungerer den dag i dag,

3.3

Virkeområdet

disse kan bruke som tolkningsmomenter på både lov- og ulovfestet område. Avtale loven gjelder «paa formuerettens omraade», jf. avtl. § 41. Alle formuerettslige avtaler dekkes av loven, enten de er inngått av privatpersoner, næringsdrivende, bedrifter eller det offentlige. Kort og upresist: formueretten omhandler privatrettslige regler for økonomiske goder. «Formuerett» er en del av privatretten, som i tillegg omfatter familierett, arverett og personrett. Avtaler innenfor de sistnevnte

3.4

En lov om partsutsagn

områdene dekkes ikke direkte av avtaleloven. Avtaleloven regulerer i hovedsak partutsagn, og enkeltproblemer tilknyttet to ulike partutsagn, tilbudet og aksepten. Det er ikke sagt eksplisitt i loven, men er forutsatt at dersom en part er å anse som ubunden, eksisterer ingen avtale – en avtale forutsetter at begge

3.5

Fravikelig eller

parter er bundet. En lovregel kan være fravikelig, det vil si at den kan fravikes ved avtale

ufravikelig?

(deklaratorisk), eller ufravikelig, det vil si at lovens regler gjelder uavhengig av hva partene selv ønsker (preseptorisk). Om partene kan inngå en ordning som avviker fra avtaleloven, er ikke regulert i en generell bestemmelse for hele loven. Spørsmålet om parter kan inngå avtaler som avviker fra avtaleloven kapittel 1 «Om avslutning av avtaler» ved tilbud og aksept, er regulert i avtl. §1: «Reglene i dette kapittel kommer til

anvendelse, hvis ikke andet følger av retshandelen eller av handelsbruk eller anden sedvane.» Dette betyr at bestemmelsene i lovens kapittel 1 er fravikelige. Lovens regler om inngåelse av avtaler ved tilbud og aksept gjelder bare hvis partene ikke har fastsatt noe «andet». I lovens forarbeider fremkommer det at lovens kapittel 3 om ugyldighet «selvfølgelig» er ufravikelig. Dette skyldes at å fraskrive seg vernet om ugyldighet er i strid med lovens formål om å beskytte en part mot misbruk 3.6

Avtalerettens

som følge av kontraktsfriheten. Hvis en avtale er tilknyttet både Norge og et annet land, oppstår spørsmålet

internasjonale

om hvilket lands avtalerett som gjøres gjeldende. Dette er et spørsmål om

rekkevidde

lovvalg. Når lovvalget er fastsatt, må domstolen avgjøre avtalens gyldighet i henhold til det aktuelle landets rett. Betydningen av lovvalget kommer an på hvor store forskjeller det er mellom de aktuelle landenes rett. Hovedregelen er at avtalefrihet gjelder når det skal bestemmes hvilket lands rett som kommer til anvendelse. Dersom partene ikke har kommet til enighet om hvilket lands rett som skal regulere kontraktsforholdet, beror lovvalget på reglene i den internasjonale privatretten. Disse reglene er lovfestet for kjøp i tillegg til noen andre avtaletyper, men er ellers ulovfestet. Eksempler: -

Ugyldighet: spørsmål om ugyldighet som følge av svik og annen uredelighet, avgjøres etter lovvalget for kontrakten dersom den hadde vært gyldig

-

Kjøp: hovedregelen i kjøpslovvalgsloven § 4, at loven i landet der selgeren har sin bolig, eller forretningssted dersom det er aktuelt, er avgjørende.  Har selgeren bolig eller forretningssted i Norge, vil norsk rett normalt regulere kontraktsforholdet, også spørsmål om ugyldighet.

EU har fastsatt at når det er snakk om avtaler mellom forbrukere og næringsdrivende, skal det normalt bygge på retten i forbrukerens (som regel kjøperens) bostedsland fremfor selgerens bosteds- eller forretningsland. Forbrukerens interesser prioriteres ofte i slikt lovvalg. Denne delen av EU-retten er ikke bindende for Norge, men Høyesterett har lagt vesentlig vekt på «hensynet til internasjonal rettsenhet» som grunn til

at Norge bør følge «den EU-rettslige lovvalgsregelen på dette punktet, jf. HR-2019-1929-A. Derfor vil lovvalget i slike avtaler nå i hovedsak legge til grunn gjeldende rett i forbrukerens bostedsland.

Kapittel 4 Utviklingstrekk 4.1

Sosial vs. kommersiell Avtaleloven og ulovfestet avtalerett har som utgangspunkt at partene rett – partenes status

står fritt og uavhengige overfor hverandre, og inngår avtaler etter sin frie vilje. Dersom dette er tilfellet, vil begge partene ha like gode muligheter til å ivareta sine interesser. Dette er ikke alltid tilfellet. Lovgivning og rettspraksis har forsøkt å begrense mulighetene for ressurssterke parter til å misbruke avtalefriheten til skade for parter med svakere økonomisk stilling og mindre erfaring fra forretningslivet. Sosiale hensyn har fått økende vern. Partenes status har ofte betydning for om en regel er ufravikelig. «Status»-begrepet peker på at kjennetegn ved partene har rettslig betydning, spesielt om en part er forbruker og en annen part er næringsdrivende. Forbrukerkjøpsloven: ufravikelig i favør av forbrukerkjøperen. En forbruker er i avtaleloven definert som en «fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet», jf. avtl. § 37 andre ledd og § 38 a. Kjøpsloven: fravikelig, partene kan avtale noe annet enn lovens regler. Kjøpsloven gjelder dersom begge partene enten er eller ikke er næringsdrivende. Avtaleloven er i hovedsak statusnøytral, lovens regler er ikke knyttet til kjennetegn ved partene. (Bortsett fra avtl. §§ 37 og 38 b, når varer og tjenester tilbys fra næringsdrivende til forbrukere). Partenes status har også betydning når begge partene er profesjonelle. Slike avtaler betegnes ofte som «kommersielle», i motsetning til forbrukeravtaler. Her er de kontraktrettslige reglene i hovedsak fravikelige. Terskelen for om det foreligger et misbruk av avtalefriheten som kan medføre at avtalen lempes, er ofte høyere mellom næringsdrivende parter enn mellom tilfeller hvor en part er forbruker, og den andre er næringsdrivende. Dette skyldes at hensynet til forutberegnelighet er spesielt vektlagt mellom profesjonelle (Salhusbro-dommen, Rt. 1999 s. 922). Dette illustrerer avtalelovens evne til å tilpasse seg skiftende

4.2

Fra generalisering til

samfunnsforhold. I løpet av de siste 40 årene, har det kommet en rekke spesiallover. Disse

spesialisering

lovene regulerer én eller noe få avtaletyper. Spesiallovene omhandler det spesielle for avtaletypen som loven regulerer. Avtaleloven inneholder regler som er felles for en rekke avtaletyper – fullmakt, avtaleinngåelse, ugyldighet og lemping. Det økende antallet spesiallover viser til en utvikling bort fra generalisering i retning spesialisering. Et eksempel er bankens plikt til å informere kundene før en avtale om lån inngås, som tidligere var basert på redelighetskravet i avtl. § 33 og andre generelle prinsipper, reguleres nå i finansavtaleloven. Spesiallovene har gjort at området for den ulovfestede kontraktsretten er mindre, men det er fortsatt en rekke avtaletyper som er ulovfestet. Lovfesting kan skape klarhet og gjøre regelverket mer tilgjengelig. Spesiallovene gir uttrykk for prioriteringer fra lovgiveren.

4.3

Internasjonalisering 4.3.

Fra nordisk samarbeid

De fleste rettskildene i den norske kontraktsretten kommer fra Stortinget

1

til europeisering og

og Høyesterett. Hvert land har sitt nasjonale rettssystem med sin

globalisering

nasjonale kontraktsrett. Forskjeller i kontraktsretten mellom landende kan skape ...