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Capitolo I

Diritto internazionale privato: profili generali 1. Le fattispecie con elementi di estraneità o internazionalità: precisazioni terminologiche. Il diritto internazionale privato va messo in relazione sempre più frequentemente con la presenza di situazioni e rapporti giuridici che non si collocano esclusivamente all’interno di un dato ordinamento statale, ma rivelano, rispetto ad un siffatto ordinamento, uno o più elementi di estraneità. Si pensi per esempio ad un contratto stipulato da un cittadino di uno Stato con uno straniero o concluso o da eseguire in un altro Stato o alla successione ereditaria di uno straniero, o di un cittadino ma residente all’estero, o concernente beni situati in territori di altro Stato. Bene, in questi casi, il problema è quello di stabilire se, fino a che punto, esse debbano essere sottoposte alla legge dello Stato considerato o se, in ragione dell’uno o dell’altro elemento di estraneità, tale legge debba astenersi dal regolare la fattispecie e, in suo luogo, debba applicarsi la legge di un diverso Stato con il quale tale fattispecie sia in qualche modo collegata. La presenza di un elemento di estraneità presuppone che ci si debba porre nell’ottica di un determinato Stato, più precisamente, del giudice di quello Stato. Non a caso nella terminologia propria del diritto internazionale privato, la legge dello Stato di riferimento, quello cioè rispetto cui la fattispecie considerata presenta elementi di estraneità, viene denominata lex fori cioè, appunto, del giudice di tale Stato. Va sottolineato che tali elementi di estraneità, non vengono in rilievo solo dinanzi al giudice, ma anche nei confronti di altri soggetti, diversi dal giudice, come ufficiale di stato civile, notaio, avvocati, consulenti, ecc. E sia per il giudice che per gli altri soggetti menzionati si pone il problema di sapere in base a quale legge decidere la causa, o accertate lo stato libero o redigere (o eseguire) un valido contratto o testamento. Le fattispecie cui si riferisce il diritto internazionale privato, possono essere viste anche prescindendo dall’angolo visuale di un unico Stato, nel senso che esse si riferiscono non alla dimensione propria di un singolo Stato, ma ad una pluralità di Stati, travalicando in un certo senso le loro frontiere. Il carattere internazionale, quindi va riferito alle fattispecie regolate dalle norme in esame, non dalle norme in sé, le quali, in principio, sono norme nazionali, poste da ciascuno Stato sulla base delle proprie valutazioni di politica legislativa, e tendenzialmente in maniera libera ed autonoma. Resta da spiegare brevemente l’attributo “privato”. Come può rivelarsi dagli esempi, le situazioni e i rapporti in esame vengono a crearsi tra privati, quindi nel diritto di famiglia, nelle obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali, nelle successioni, nella disciplina dei diritti reali, in materia di capacità giuridica e di agire. Nei rapporti di diritto pubblico tra lo Stato ed altri enti pubblici, così come tra lo Stato e l’individuo, opera di regola un principio di territorialità, in virtù del quale ciascuno stato sottopone in via esclusiva alla propria legge, le situazioni che si svolgono nel proprio territorio, rifiutando l’applicazione di una legge straniera. Esemplare in tal proposito è l’ art.3 del c.p. che dispone: “La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato”. Che poi, a certe condizioni, la legge penale italiana è applicabile anche a reati commessi all’estero (artt.7-10 C.p.). 2. La disciplina di tali fattispecie: in particolare le norme di diritto internazionale privato. Va notato che nell’ambito di rapporti privatistici, la presenza di elementi di estraneità o di internazionalità non necessariamente implica che lo Stato ponga norme di conflitto, volte a stabilire quale legge (dello Stato stesso o di un altro) debba applicarsi. È possibile che esso consideri irrilevante l’elemento di estraneità e, al pari di quanto avviene solitamente per i rapporti di diritto pubblico, decida di applicare le proprie norme materiali le stesse cioè che regolano le fattispecie puramente interne allo Stato. Si pensi all’art.116, comma 2 C.c. relativo al matrimonio dello

straniero in Italia, che dichiara che anche lo Straniero è soggetto a una serie di disposizioni dello stesso codice che stabiliscono una pluralità di impedimenti al matrimonio. Un analogo risultato, quello di sottoporre fattispecie con elementi di estraneità alle leggi dello Stato, determinano le norme di applicazione necessaria, le quali devono essere applicate in ogni caso dal giudice italiano (sempreché, ovviamente, sia munito di competenza giurisdizionale) a prescindere da elementi di estraneità e da collegamenti che la fattispecie possa avere con altri Stati. È possibile, inoltre che il legislatore detti una disciplina speciale (derogativa di quella posta in via generale) per situazioni che presentino elementi di estraneità rispetto allo Stato in questione. Si pensi, per esempio, all’art.116 co.1 del C.c., concernente il matrimonio dello Straniero in Italia, che dispone che egli deve presentare all’ufficiale dello Stato civile, una dichiarazione dell’autorità competente del proprio Paese, dalla quale risultino le leggi cui è sottoposto il nullaosta al matrimonio; ancora, si pensi all’ art. 3 della Legge sul divorzio (1 dicembre 1970) in base al quale, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio possono essere domandati da un coniuge se l’altro coniuge, cittadino straniero, ha ottenuto all’estero, l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o ha contratto all’estero un nuovo matrimonio; o ancora, l’art.49 della L.218/1995 ai sensi del quale quando la legge applicabile alle successioni in mancanza di successibili, non attribuisce la successione allo Stato, i beni ereditari esistenti in Italia sono devoluti allo Stato italiano. Generalmente, gli ordinamenti statali contengono un complesso di norme che, rispetto a fattispecie che presentano elementi di estraneità, non dettano una disciplina materiale, ma si limitano a stabilire quale sia la legge applicabile; legge che, a seguito del funzionamento delle norme in parola, può essere quella dello Stato in questione (la Lex Fori) o di un altro Stato. Sono queste, come si è accennato, le norme di diritto internazionale privato. Si prenda, per esempio, l’art. 23 co.1 della L. n.218/1995 che dispone che la capacità di agire delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale o l’art.51 co.1 della medesima legge che dichiara che il possesso, la proprietà o gli altri diritti reali sui beni mobili ed immobili sono regolati dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano. Tali disposizioni, non stabiliscono i requisiti a cominciare dall’età, per l’acquisto della capacità di agire, né le facoltà e i limiti del diritto di proprietà, ma prescrivono rispettivamente che la legge applicabile alla capacità di agire è quella dello Stato del quale il soggetto sia cittadino e che quella applicabile alla proprietà e agli altri diritti reali è la legge dello Stato nel cui territorio il bene è situato. Dagli esempi appena riportati risulta anche che le norme di diritto internazionale privato hanno un carattere “bilaterale”, nel senso che pongono sullo stesso piano il diritto interno, cui esse stesse appartengono, e il diritto straniero; l’applicazione dell’uno o dell’altro dipenderà poi dalla concreta situazione che viene in rilievo. Così, per la capacità di agire, se il soggetto è italiano, si applicherà la legge italiana, se invece egli ha la cittadinanza di uno stato straniero, sarà la legge di tale Stato a disciplinare la sua capacità. 3. Le fonti di diritto internazionale privato di origine internazionale ed europea. Come si è già rilevato, le norme di diritto internazionale privato, sono norme interne poste autonomamente dal legislatore statale, che in base alle proprie scelte politiche decide quale legge applicare a fattispecie con elementi di estraneità, stabilendo per ciascuna categoria di fattispecie, uno o più criteri di collegamento (per esempio la cittadinanza, o la residenza o il domicilio) corrisponde ad una valutazione del legislatore sulla legge ritenuta idonea a regolare la fattispecie di uno Stato. Si deve peraltro avvertire che oltre alle norme poste da ciascuno Stato per stabilire la legge applicabile a fattispecie aventi elementi di estraneità, esiste una vasta rete di convenzioni internazionali contenenti norme di diritto internazionale privato uniforme in varie materie alla cui elaborazione contribuiscono spesso apposite organizzazioni internazionali come la Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato.

L’uniformità delle norme di diritto internazionale privato, tra più Stati, può essere realizzata anche mediante atti obbligatori emanati da organizzazioni internazionali che ne abbiano la competenza. È il caso dell’Unione europea che ha la competenza, in base all’ART.81 par. 2 Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), ad adottare misure volte a garantire la compatibilità delle regole applicabili negli Stati membri ai conflitti di leggi. 4. La L.218/1995 e il ruolo delle convenzioni di diritto internazionale privato uniforme nel diritto italiano. Oggigiorno le norme di diritto internazionale privato italiano sono contenute prevalentemente nella più volte citata L. 218/1995 “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”. Questa legge non si occupa solo della materia della legge applicabile, ma anche dell’ambito della giurisdizione italiana e dell’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri che erano regolate precedentemente nel C.p.c. Il termine diritto internazionale privato, è usato, quindi, in senso ampio comprendendo quello che più propriamente è il diritto processuale civile internazionale, cui tradizionalmente appartengono le materie della giurisdizione e del valore delle sentenze straniere. In questa sede faremo riferimento al solo diritto internazionale privato “in senso stretto” volto ad individuare la legge applicabile. La L. n.218 del 1995 rappresenta la disciplina generale del diritto internazionale privato italiano, ma non esaurisce tale disciplina; oltre a singole disposizioni presenti nel Codice civile o in determinate leggi a riguardo a fattispecie con elementi di estraneità. È una norma con valore didascalico e pedagogico che può giocare un ruolo anche più d’impatto se pensiamo che con la modifica dell’art.117 Cost. apportata con la L. cost.18 Ottobre 2001 in base alla quale la potestà legislativa è esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali. Secondo l’interpretazione affermata dalla Corte costituzionale sin dalle celebri sentenze del 24 Ottobre 2007, il nuovo art.117, comma 1 Cost. pur non comportando una costituzionalizzazione degli accordi internazionali di cui l’Italia sia parte, implica che tali accordi operino come parametri di costituzionalità della legge ordinaria, la quale ove sia in conflitto con un tale accordo, si pone perciò stesso in contrasto con l’art.117. La L.218, stabilendo nel citato art.2, comma 1 la subordinazione delle proprie disposizioni alle convenzioni internazionali, in vigore per l’Italia, in caso di contrasto con dette convenzioni non renderebbe quindi necessaria una pronuncia di incostituzionalità, ma garantirebbe l’automatica applicazione della convenzione da parte del giudice comune. In secondo luogo la L. n. 218 per talune materie opera una recezione materiale, una sorta di incorporazione di determinate convenzioni. Limitandoci alle norme relative alla legge applicabile ricordiamo l’ art.42 che dichiara che la protezione dei minori è in ogni caso regolata dalla Convenzione dell’Aja del 5 Ottobre 1961; l’ art.45 che sottopone le obbligazioni alimentari nella famiglia in ogni caso alla convenzione dell’Aja del 2 Ottobre 1973 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari; l’art.57 dichiara che le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Questo richiamo non ha sempre le stesse conseguenze: talvolta determina un ampliamento della convenzione a materie che non rientrano nel suo ambito di applicazione, in altri casi un ampliamento a soggetti o situazioni territoriali non rientranti nella convenzione o, infine, l’applicazione anche della legge di uno Stato non contraente. Tutto ciò è una conferma all’apertura del legislatore a soluzioni prevalentemente accolte a livello internazionale che si trasformano nelle regole generali della legge italiana. Sulla L. n. 218 influisce, anche, la legislazione dell’UE, che – come già accennato – si è sviluppata con l’adozione di importanti regolamenti. In proposito è da tempo consolidata l’affermazione del primato del diritto comunitario sulle eventuali norme interne contrastanti; tale primato, ha per conseguenza che il giudice comune è tenuto a disapplicare la norma interna confliggente applicando, in suo luogo, le norme europee (se direttamente applicabili con quelle contenute nei regolamenti).

5. Le funzioni del diritto internazionale privato. Un tema di elevata importanza è proprio quello concernente le funzioni del diritto internazionale privato: un’importante teoria che pare ben illustrare ciò è quella secondo la quale le norme di diritto internazionale privato svolgono una duplice funzione, da un lato di delimitazione dell’ambito di applicazione del diritto al quale appartiene la stessa norma di conflitto, dall’altro, di rinvio al diritto straniero. Questa duplice funzione è coerente con il modo di operare della norma di conflitto che, a seconda della localizzazione della fattispecie in un determinato Stato, in base al criterio di collegamento prescritto da ciascuna norma, può designare sia la legge dello stesso Stato cui la norma appartiene ( lex fori), sia quella di uno Stato straniero. Si consideri l’esempio già richiamato della capacità d’agire delle persone fisiche che l’art.23 della L.218/1995 sottopone alla loro legge nazionale: se una persona è cittadina italiana (che, per tale via, è delimitata ai soli cittadini) se è straniera sarà regolata dalla sola legge dello Stato di cittadinanza (cui l’art.23 opera un rinvio). Abbiamo già osservato che le norme di diritto internazionale privato provvedono, mediante i criteri di collegamento a localizzare le fattispecie in un determinato Stato, la cui legge è designata come applicabile. È questo, invero, il metodo prevalentemente impiegato dalle norme di conflitto per designare la legge applicabile a fattispecie aventi elementi di estraneità rispetto allo Stato considerato. Possono rinvenirsi, peraltro, altri metodi attraverso cui si provvede ad individuare la legge applicabile. Viene in rilievo, anzitutto, il metodo delle considerazioni materiali, in base al quale tale legge viene selezionata in funzione del risultato di tutelare certi interessi che il legislatore intende garantire. Tale metodo è seguito, per esempio, in materia di legge regolatrice della forma degli atti. Le norme di conflitto, come l’art.48 della L.218/1995 relativo alla forma del testamento, l’art.11 del regolamento n.503/2008 sulla validità formale del contratti, stabiliscono una pluralità di criteri di collegamento, suscettibili di designare le leggi di più Stati tra le quali si applica in concreto quella più favorevole alla validità formale dell’atto. Un ulteriore metodo è quello del rinvio all’ordinamento competente, che implica che il diritto designato come applicabile, è comprensivo non solo delle norme che ne fanno parte, ma anche di tutte le situazioni giuridiche esistenti in tale ordinamento, che vengono così automaticamente riconosciute. Quest’ultimo dispone che i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone, all’esistenza di rapporti di famiglia, o di diritti della personalità, hanno effetto in Italia quando sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della stessa L. n.218 o producono effetti nell’ordinamento di quello Stato anche se pronunciati da autorità di altro Stato, purché non siano contrari all’ordine pubblico e siano rispettati i diritti essenziali della difesa. 6. Il controllo di costituzionalità del diritto internazionale privato. Il riferimento alle considerazioni di ordine materiale sottese alle scelte del legislatore, concernenti il coordinamento con gli altri ordinamenti statali, smentisce evidentemente qualsiasi concezione delle norme di diritto internazionale privato come “neutrali”, “asettiche”, rispetto agli interessi sociali, economici, politici, morali che sono coinvolti in ogni scelta del legislatore. La negazione del carattere neutro delle norme di conflitto, ha avuto l’autorevole supporto della nostra Corte Costituzionale che ha rilevato la possibilità di sindacarne la legittimità costituzionale. Chiamata a giudicare della costituzionalità dell’art.18 disp. Prel. C.c. che sottoponeva i rapporti personali tra coniugi di diversa cittadinanza, alla legge nazionale del marito al tempo della celebrazione in mancanza di una legge nazionale comune durante il matrimonio, la Corte Costituzionale, nella sentenza 5 Marzo 1987 rigettò la tesi che muovendo da una supposta neutralità delle norme di diritto internazionale privato, perveniva a negare la stessa configurabilità di un loro contrasto con gli imperativi costituzionali.

Essa affermò, infatti, che nella formulazione dei criteri per l’individuazione della norma applicabile – formulazione che è l’oggetto suo proprio – la norma di collisione, anche se prescinde dal modo in cui gli interessi tipici coinvolti nel rapporto sono concretamente regolati dalla norma stessa, non di meno può ispirarsi a principi (o valori) sottesi alla disciplina civilistica interna dell’istituto, ovvero ad altri principi o valori. Orbene, in entrambi i casi la norma di collisione adotta una scelta di carattere normativo che non può non confrontarsi con le scelte di fondo a livello costituzionale rispetto cui assuma rilievo di principio (o valore) cui essa si ispira. La Corte, quindi, con riguardo alla norma impugnata osservò che la scelta da essa adottata era senza alcun dubbio ispirata al principio che si concreta nel riconoscimento al marito di una posizione preminente nella famiglia e che tale principio si poneva in contrasto con l’opinione di fondo operate dall’art.3 co.1 Cost. che sancisce l’eguaglianza dinanzi alla legge senza distinzioni di sesso, lingua, razza, opinioni politiche, condizioni personali e sociali e con l’art.29 co.2 che ribadisce l’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi; di conseguenza dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art.18 in relazione a tali parametri. 7. La struttura delle norme di diritto internazionale privato. La categoria astratta e il depecage. Le norme di diritto internazionale privato presentano la presente struttura. Esse contemplano una determinata fattispecie astratta impiegata mediante un’espressione tecnico giuridica (come capacità di agire, rapporti personali tra coniugi, filiazione, successioni, donazioni, obbligazioni contrattuali, responsabilità per fatto illecito) e, rispetto a ciascuna fattispecie, stabiliscono una determinata circostanza (o più circostanze) di attacco, di connessione, tra la fattispecie stessa e uno Stato idonea ad individuare la legge di tale Stato. Come si è osservato, la legge così determinata può essere quella di uno Stato straniero o quella dello Stato cui appartiene la norma di diritto internazionale privato. La fattispecie contemplata dalla norma è denominata categoria astratta, mentre la circostanza mediante cui essa è collegata all’uno o all’altro ordinamento statale è chiamata criterio di collegamento. Quest’ultimo può consistere in una circostanza di fatto, per esempio, il luogo di situazione di un bene o può essere designato anch’esso con un’espressione giuridica. Per quanto riguarda la categoria astratta, va notato che le norme di diritto internazionale privato (sia quelle poste dal legislatore autonomamente, sia quelle internazionali o europee) solitamente non contemplano in maniera esaustiva e completa tutti i profili di una fattispecie giuridica, ma determinati aspetti (più o meno ampi) della stessa. Per esempio è frequente che la capacità, la disciplina sostanziale di un atto ...