Diritto Internazionale (Salvadori) PDF

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LEZIONE 3 OTTOBRE 2019Argomento: le caratteristiche della Comunità InternazionaleLe caratteristiche più importanti della Comunità internazionale, seppur non si esauriscono in questo elenco, sono: assenza di una autorità universale. Questa affermazione vi trova concordi o vi trova concordi solo parzi...

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LEZIONE 3 OT OTT TOBRE 2019

Argomento: le caratteristiche della Comunità Internazionale Le caratteristiche più importanti della Comunità internazionale, seppur non si esauriscono in questo elenco, sono: • assenza di una autorità universale. Questa affermazione vi trova concordi o vi trova concordi solo parzialmente? Nell’ordinamento italiano c’è un’autorità più importante delle altre come la Costituzione ( in termini di bilanciamento dei poteri: in un sistema democratico non c’è un’autorità assoluta unica ma c’è un bilanciamento tra autorità ). Vi sono altri poteri: il capo dello Stato, il Parlamento che fa del leggi, il Governo che si occupa dell’applicazione e dell’amministrazione delle leggi nonché ha esso stesso una funzione legislativa attraverso le proposte di legge e la decretazione di urgenza, i giudici ordinari ( che vanno dal giudice di primo grado sino a quello della Cassazione e poi ancora alla Corte Costituzionale) che controllano il fatto che la legge sia effettivamente seguita all’interno dello Stato. Questa è la classica tripartizione di Montesquieu. Allora applicando questa tripartizione alla comunità internazionale, ovviamente in base alle conoscenze che abbiamo come cittadini, come lo vedete? C’è un Parlamento? No, non c’è un Parlamento di diritto internazionale. DUBBIO (sollevato da uno studente): l’ONU è una organizzazione internazionale. Il dubbio è se fa delle leggi, ossia degli atti normativi vincolanti. Oppure l’onu è l’autorità universale? O meglio l’assemblea generale delle Nazioni Unite (organo previsto dalla Carta N.U.) si può considerare come un Parlamento? Nella Carta delle Nazioni Unite l’idea dell’assemblea generale delle nazioni unite rappresenta effettivamente questo, tanto più che all’interno dell’assemblea ogni Stato ha diritto a un voto e ogni Stato può mandare 5 rappresentati, ed è molto interessante l’idea che ogni Stato ha diritto a un voto, il che vuol dire che anche le isole Tonga hanno un voto come gli Stati Uniti. Per cui uno Stato molto piccolo ha lo stesso diritto di voto di uno Stato molto grande, quindi effettivamente l’idea dell’assemblea delle nazioni unite è simile a un Parlamento, o meglio l’idea deriva da quella del Parlamento previsto negli Stati aventi una Costituzione. Non dimentichiamoci che nel mondo esistono le monarchie, non dimentichiamoci mai che noi siamo nati in una parte piuttosto fortunata del mondo, ma questo non è il mondo, non siamo solo noi, le realtà che voi trovate sul Pianeta Terra sono molto diverse. Noi Stati europei abbiamo tutte delle Costituzioni, abbiamo scelto un’idea di democrazia, con modalità diverse; non è detto che tutti gli Stati del mondo abbiano fatto questa scelta. La nostra prospettiva è quella dell’importanza di un Parlamento. L’idea delle Nazioni Unite è quella di creare nell’Assemblea un Parlamento, ma se fosse un Parlamento dovrebbe poter fare degli atti normativi vincolanti. Se voi pensate all’Unione Europea, lì degli atti normativi vincolanti si possono fare, sarà una proposta della Commissione che deve essere approvata dal Consiglio e deve sentirsi cosa dice il Parlamento; è un procedimento di formazione normativa proprio dell’Unione Europea all’esito del quale può essere emanato un regolamento che è direttamente applicabile nell’ordinamento degli Stati membri. L’assemblea delle Nazioni Unite non ha una competenza normativa, è sicuramente un momento importante di incontro, ma non ha competenza di formare leggi come assemblea e non ha neanche competenza a fare atti vincolanti. Nelle Nazioni Unite gli atti vincolanti li può fare il Consiglio di Sicurezza ( le risoluzioni ) ma il consiglio di sicurezza non è fatto da tutti gli Stati della Comunità internazionale: mentre l’assemblea generale è composta da tutti gli Stati aderenti alle Nazioni Unite ( non da tutti gli Stati della Comunità internazionale), che hanno ratificato il trattato, che hanno scelto di diventarne parte (è vero che le Nazioni Unite partono da 51 Stati membri e oggi sono 193 su circa 200 Stati attuali, quindi la maggioranza notevole. Quindi è vero che quasi

tutti gli Stati della Comunità internazionale sono rappresentati nell’assemblea). Dunque è vero che nell’Assemblea generale sono rappresentati quasi tutti gli Stati, ma non ha competenze normative, che ha invece il Consiglio nel quale non sono rappresentati tutti gli Stati. Ecco perché non funziona la simmetria Parlamento nazionale determinato dalla Costituzione di uno Stato costituzionale o comunque democratico basato sulla teoria di Montesquieu con quello che avviene nelle nazioni unite. Però torniamo alla domanda iniziale: siamo d’accordo sul fatto che non c’è un’autorità universale? Non è vero che c’è l’assenza di un’autorità universale perché ci sono le Nazioni Unite quantomeno. Ci sono anche altre organizzazioni internazionali importanti, ci sono dei giudici internazionali. Cosa vi viene in mente nella vostra percezione come cittadini su questo punto? Intervento studenti ( sollecitazioni ): - c’è l’organizzazione mondiale del commercio che è un’autorità universale ( perché è aperta a tutti gli Stati ) ma sul commercio. Quindi è una modalità diversa da quella del Parlamento. Il Parlamento si occupa anche di commercio oltre che tutto il resto; possiamo matematicamente pensare che ha competenza di 360 gradi perché si può occupare di tuto ciò che ritiene utile. - Corte Penale Internazionale, la quale si occupa di crimini internazionali (tra cui i crimini di guerra, contro l’umanità, genocidio e contro la pace). Rimaniamo sul genocidio che forse è quella più conosciuta da voi, visto che nel codice penale c’è un articolo. Il genocidio è un crimine internazionale che consiste nel distruggere in tutto o in parte un’etnia, un gruppo politico o religioso. Ritroviamo tale definizione nel diritto internazionale con la Convenzione per la prevenzione e repressione del genocidio del 1948 e la ritroviamo nel nostro Codice Penale perché la Convezione internazionale ha detto a tutti gli Stati che fosse necessario enunciare nell’ordinamento interno questa definizione scritta così come sopra ( quindi la definizione del codice penale coincide con quella della Convenzione e con quella degli altri ordinamenti). Questo consente la punibilità di queste condotte a livello nazionale e a livello di corte penale internazionale; se gli Stati non perseguono eventuali crimini di genocidio, anche tentativi come previsto dalla norma, in tutti gli ordinamenti è punita questa condotta quindi questo dovrebbe portare alla responsabilità nel caso in cui venissero commessi atti di genocidio, nel caso non succedesse c’è la Corte penale internazionale. Quindi la competenza della Corte penale internazionale è limitata a solo i crimini internazionali e dunque non può occuparsi di altri crimini. La seconda limitazione è che interviene in modo complementare agli ordinamenti nazionali. Se gli ordinamenti nazionali non fanno c’è questo organismo internazionale che può fare. Ma c’è un’altra grossa caratteristica: la corte penale internazionale non giudica gli Stati ma le condotte di individui. In questo senso non entra nel discorso che stiamo facendo perché non riguarda direttamente gli Stati ma giudica su condotte di individui. I crimini internazionali nella progettazione della Corte penale internazionale sono in capo agli individui, non sono condotte punite in capo agli Stati. Sono condotte che possono, anzi devono, determinare responsabilità dello Stato ma si giudicano le condotte di individui (come l’incriminazione del codice penale, il quale in prima battuta riguarda gli individui e la corte penale internazionale risponde a quel paradigma. Può stabilire la responsabilità per violazione delle norme internazionali sui crimini ma in capo a individui). Quindi in questo senso, nel nostro ragionamento, è importante ma non può essere il focus la Corte penale internazionale visto che stiamo parlando di un’autorità universale che si impone agli Stati. Domanda studente: nel caso in cui lo Stato di appartenenza dell’individuo che ha commesso il crimine ometta di punirlo, non va incontro a nessuna responsabilità da parte della Corte? Risposta professoressa: no, non va incontro a nessuna responsabilità da parte della Corte penale internazionale perché essa può giudicare su crimini dell’individuo ma può sollecitare quello Stato affinché provveda a punire l’individuo, altrimenti l’individuo sarà giudicato dalla stessa corte. Nel diritto internazionale le questioni sono meno

meccaniche di quelle che siamo abituati a vedere nel diritto interno: siamo abituati a un ordinamento interno basato su gerarchie e da una certa condotta discendono certe conseguenze. Non è esattamente così nel diritto internazionale perché non è un sistema gerarchico ( caratteristiche che evidenzieremo più volte ), mentre negli ordinamenti interni c’è una gerarchia per cui la Costituzione è la legge più importante dello Stato, il Parlamento è più importante del Consiglio Regionale del Piemonte o del Consiglio comunale di Torino per cui la sua legge è superiore a quella di tutti gli altri enti territoriali. Sicuramente in un ordinamento gerarchico tutto funziona, c’è un quadro entro cui tutto torna in termini di conseguenze. Non è così nel diritto internazionale nel quale manca un’autorità universale. Nel diritto internazionale non c’è nessuno che possa dire quale sia la legge che deve essere rispettata. Detto così è decisamente a-tecnico ma non c’è nessuno che è superiore. Il diritto internazionale è un sistema non gerarchico ma è un ordinamento giuridico con tutta una serie di strumenti. Domanda studente n.2: come si fa incriminare un individuo per genocidio se nel suo Stato di appartenenza non è incriminata una tale condotta perché viene negata l’esistenza stessa del genocidio? Risposta: il problema è che c’è stata una condotta o un tentativo di genocidio e bisogna identificarla ovunque sia avvenuta. Una volta identificata è possibile, o altamente probabile ( tant’è che l’incriminazione per genocidio è avvenuta per la prima volta dopo la seconda guerra mondiale ), che nell’ordinamento in cui avviene un crimine di genocidio, piuttosto che di tortura, l’ordinamento in cui questo avviene non lo punisca. Ecco perché è importante che ci sia una corte penale internazionale che dica e che cerchi di portare in giudizio queste situazioni, per identificarle e per stigmatizzarle. Questo individuo uscirà dal suo Stato e una volta uscito dal suo Stato, se il sistema funziona bene, non dovrebbe trovare più protezione da parte degli altri Stati, che quindi lo arrestano. Infatti se voi guardate l’incriminazione per genocidio del nostro codice penale non punisce solo gli italiani e non deve essere avvenuto necessariamente sul territorio italiano. C’è dunque una competenza di tutti gli Stati di giudicare queste condotte perché sono crimini internazionali e non un reato di rilevanza solo interna. Ciò è successo con Pinochet il quale andò a curarsi in Inghilterra e fu raggiunto da un mandato di arresto di un giudice spagnolo. Quindi non c’è l’impunità assoluta. Sul fatto però che non sia condannato lo Stato a cui appartiene l’individuo effettivamente è un problema del diritto internazionale sulla responsabilità degli Stati come categoria autonoma. E’ chiaro che tutte le volte in cui si verifica un crimine internazionale c’è un problema nello Stato in cui è avvenuto il crimine, in primo luogo perché lo doveva prevenire e in secondo luogo i crimini di guerra e quelli contro la pace sono commessi, rispettivamente, dai militari e dai capi di Stato. Quindi sono persone che hanno il potere di rappresentanza dello Stato per il diritto internazionale. Quindi c’è il problema di responsabilità dello Stato ma non ha avuto soluzione univoca in trattati internazionali precisi su questo tema: gli stati hanno preferito affermare la responsabilità degli individui ma non ancora le proprie e per determinare le regole necessarie per far sanzionare proprie inadempienze. Questo si vede anche nel diritto UE e in particolare nel ricorso per inadempimento, ossia quando la Commissione che chiama lo Stato in giudizio, vi è stato chiaro che questo meccanismo è abbastanza eccezionale, pur essendo previsto nel Trattato. Tant’è che il ricorso per inadempimento può essere iniziato da parte anche degli altri Stati e non solo dalla Commissione, benché tale ipotesi non sia quasi mai avvenuta. Ci sono delle norme consuetudinarie sulla responsabilità degli Stati ma questa questione per ora non è trattata in modo sistematico anche perché questo ordinamento non è gerarchico. Quindi la Corte penale internazionale non sta tanto nel nostro ragionamento, pur essendo importante perché si occupa di individui. Una corte che si occupa di Stati è la Corte internazionale di giustizia. Essa è un organo giudiziario previsto dalla Carta delle Nazioni unite e che si occupa di controversie tra Stati. Quindi in questo senso può essere utilizzata come esempio di ripartizione di poteri all’interno della Comunità

internazionale. Punto fondante è che la ripartizione del governo nel diritto internazionale spetta in ultima istanza agli Stati. Il diritto internazionale moderno non prevede un’autorità superiore agli Stati. Gli Stati che non sono posti tra di loro in un rapporto di tipo gerarchico, anzi l’essere Stato sovrano comporta esser indipendente da un altro Stato, sono loro che dettano le regole, le fanno rispettare e ne accertano il rispetto. Quindi ecco perché queste tre caratteristiche le individuiamo come caratterizzanti l’attuale comunità internazionale. Dobbiamo proprio ragionare sul fatto che qui non c’è un’autorità superiore, non c’è un’autorità gerarchica. non abbiamo un bilanciamento di poteri come nelle nostre Costituzioni, ma abbiamo una serie di Stati che sono il centro del potere, ciascuno di loro è un centro di potere. Ecco perché nella Comunità internazionale la funzione normativa non può essere identificata nell’assemblea generale delle Nazioni Unite perché essa non può fare nessuna norma. Le può fare il Consiglio di Sicurezza in certe materie e situazioni, ma esso si compone solo di 15 Stati, quindi non è un’assemblea legislativa perché comunque è composta da 15 Stati di cui 10 variano e in alcune situazione può fare delle risoluzioni (garantire la pace e la sicurezza internazionale) e non ha quella competenza a 360 gradi come quella del Parlamento nazionale che noi conosciamo. ESEMPIO: le rotte aeree. Gli aerei possono circolare sul territorio state solo dietro autorizzazione mediante accordi, altrimenti lo Stato nazionale avrebbe il dritto di abbattimento. La funzione normativa internazionale infatti, ancorandoci a quel tema che abbiamo visto prima di Montesquieu, questi sono i parametri di riferimento: - la consuetudine che è fonte di norme generali non scritte ( altro grosso problema per il giurista interno che legge su fonti scritte). Non essendo scritte si basano sull’opinio iuris e sulla prassi degli Stati. Le consuetudini sono le norme più importanti dell’ordinamento internazionale, quelle generali, ma queste norme non sono scritte. Quindi come facciamo a ricavarle? Le ricaviamo in relazione alla presenza, al fatto che queste regole abbiano sottese sia l’opinio iuris ( = la convinzione degli Stati di rispondere a regole giuridiche ), sia l’effettivo rispetto di queste regole da parte degli Stati. Comunque la consuetudine è uno strumento normativo che abbiamo nel diritto interno: pensate alle preleggi in cui compare anche la consuetudine. Ma essa disciplina nell’ordinamento italiano questioni abbastanza marginali ( tipo gli usi, per esempio quella del taglio degli alberi ). Nel diritto internazionale la consuetudine è fonte di norme generali e dunque particolarmente importante. - Accordi ( o trattati ). Sono fonte di norme particolari. Abbiamo fatto l’esempio dell’organizzazione mondiale del commercio: li c’è un trattato che disciplina un’organizzazione che si occupa di commercio. L’abbiamo studiato anche nell’Unione europea, infatti il TUE dice che cosa può fare l’UE in base alle competenze che gli Stati le hanno affidato, può esercitare solo quelle mentre il Parlamento può emanare norme in tutti i settori. Non è così per le organizzazioni internazionali che hanno una sorta di delega di competenza, in senso a-tecnico. L’accordo è appunto l’incontro di volontà di due o più Stati, l’accettazione fondamentalmente di limitare la propria sovranità a favore di una organizzazione internazionale oppure per trovare una disciplina comune con gli altri Stati. Un accordo che abbiamo già citato è quello sulla repressione del genocidio ma anche gli accordi della TAV sono accordi internazionali seppur bilaterali con la Francia. Qualcuno mi sa spiegare questo: quando io dico che le consuetudini sono fonte di norme generali e l’accordo è fonte di norme particolari, posso dire che c’è un rapporto gerarchico fra i due? La norma speciale, ossia il trattato, può derogare alla consuetudine che è regola generale. Però non c’è un rapporto gerarchico, c’è il principio di specialità. Se si applica il principio di specialità vuol dire che la norma speciale può derogare a quella generale ma non c’è un rapporto gerarchico fra queste norme. ESEMPIO: il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia è stato un problema sia per la nostra corte costituzionale che quella di cassazione, perché nell’ordinamento interno erano il giudice di

legittimità e di costituzionalità e che ragionavano in termini conformi all’essere le giurisdizioni superiori nell’ordinamento italiano. La Corte di giustizia dell’Unione europea è superiore a loro solo nelle materie di competenza. Ma questo non è una previsione di diritto internazionale perché abbiamo appena detto non c’è né un giudice né un legislatore, ma nel TUE è prevista una autorità giudiziaria a cui i giudici italiani sono sottoposti nelle materie di competenza della Corte di giustizia UE. Importante è ricordarsi che, per quanto riguarda le norme, non c’è una gerarchia né una autorità superiore. È l’ordinamento interno ( nel nostro caso italiano ) che deve fare in modo che il diritto internazionale sia rispettato nel suo territorio. ESEMPIO: si era molto discusso quando la polizia francese era entrata in territorio italiano per fare dei controlli. Ciò non è ammesso dal diritto internazionale, benché in questo specifico caso c’era un accordo che autorizzava tale situazione, ma di solito quando la polizia estera entra in uno Stato deve chieder l’autorizzazione e deve essere accompagnata dalla polizia interna (requisiti che mancano nel caso in esame). Proprio perché è lo Stato che deve garantire il rispetto del diritto internazionale nel suo territorio è essenziale che i giuristi interni lo conoscano e lo studino. Nei rapporti con gli altri Stati è molto importante la risoluzione pacifica delle controversie ( art 33 Carta NU ). Gli strumenti in tal caso sono di due tipi: - diplomatici ( quelli più importanti perché si basano sull’accordo ): ossia inchiesta, negoziato, mediazione e conciliazione - giurisdizione: arbitrato e regolamento giurisdizionale. Questi sono poco utilizzati perché è difficile ottenere l’esecutorietà di provvedimenti Per quanto riguarda la funzione coercitiva del diritto vale ancora l’auto-tutela ( diversa da quella prevista per l’ordinamento statale) anche se ha una serie di limiti come la non violazione die diritti umani o l’uso della forza. Vi è anche un’istituzione finalizzata a mantenere la sicurezza e la pace Le tre funzioni giuridiche che corrispondono alla dinamica della comunità internazionale, ossia la funzione normativa, di accentramento e attuazione coercitiva del diritto, sono, in ultima analisi, oggi accentrate tutte sugli Stati come soggetti. Nell’ordinamento interno queste tre funzioni hanno dei riferimenti differenti e tutti insieme concorrono al sistema democratico dalle Costituzioni con il rispettivo bilanciamento dei poteri ( tale per cui la funzione normativa spetta al Parlamento, quella di accertamento al Governo e la funzione di attuazione coercitiva è quella giurisdizionale per cui spetta ai giudici). Storicamente il diritto internazionale viene fatto risalire alla pace di Westfalia ( 1648 ) perché in quel momento avviene la costituzione, il consolidamento di una pluralità di centri sovrani e dipendenti di potere politico; ciò si creano le monarchie nazionali o principati e altre au...