Polizei- und Ordnungsrecht (Prof. Dietlein) PDF

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Polizei- und Ordnungsrecht - 1. Vorlesung - Grundlagen Polizeibegriff und dessen Herkunft • Wortherkunft:" Antike/Mittelalter von griech. „politeia“ = Gesamtheit der Verwaltung des Staates# • bis Mitte des 19. Jh." • bis NS-Diktatur:" • während NS-Diktatur • erneute (stärkere) Ausweitung der Kompetenzen der Polizei über die Gefahrenabwehr hinaus# • Kompetenz zur Einschreibung in allen Gebieten des öffentlichen Lebens#

Duale Struktur/Trennsystem als Ausgestaltung des Sicherheitsrechtes in NRW" Verwaltung)# • Polizei (Ländersache)# • PolG NRW" • POG" Durchsetzung polizeilicher Anordnungen# • Ordnungsrecht NRW • OBG NRW regelt Zuständigkeiten und Eingriffsbefugnisse# • VwVG NRW regelt die Durchsetzung/Vollstreckung der Anordnungen#

Gegenteil zur Ausgestaltung in NRW" = Einheitssystem/einheitliche Polizeiverwaltung# dienstkräfte unter dem Begriff der „Polizei“, trotz bestehender interner Aufgabenverteilung #

Subsidiarität des polizeilichen Handelns gemäß § 1 PolG NRW" subsidiär# • Ziel: Entpolizeilichung " = Demokratisierung der Polizei, Reduktion des polizeilichen Wirkungsbereichs# • Ausgestaltung: • grds. zuständig für die Gefahrenabwehr = Ordnungsbehörden# • Ausnahme = Polizeizuständigkeit = in Eilfällen (in denen das Handeln der OB zu spät käme) i.S.d. § 1 I 3 PolG NRW#

Repressive und Präventive Gefahrenabwehr • repressives Handeln" = Erforschung/Verfolgung bereits begangener Straftaten" • präventives Vorgehen" = Abwehr zukünftiger Schäden und vorbeugende Bekämpfung von Straftaten" • Problemfall: eindeutige Zuordnung nicht ohne weiteres möglich • h.M.: exklusive Zuordnung der Maßnahme anhand des „Schwerpunktes“# • 1. Anhaltspunkt:" Grund des polizeilichen Einschreitens für den Betroffenen unschwer erkennbar?# • 2. Anhaltspunkt:" konkreter Lebenssachverhalt muss aus Sicht eines verständigen Bürgers in der Lage des Betroffenen bei natürlicher Betrachtungsweise bewertet werden" ters an# a.A.: Legitimation kann aus beiden Rechtsgebieten rühren# •

Trennung der Aufgaben- und Befugnisnorm • Aufgabennorm" = legt den Aufgabenbereich der Behörde fest# • Befugnisnorm" = verleiht der Behörde die Ausübungsbefugnisse zur Erfüllung ihrer Aufgabe gegenüber dem grundrechtsberechtigten Dritten# Ordnungs(recht)

Polizei(recht)

Aufgabennorm

§ 1 OBG NRW

§ 1 I PolG NRW

Befugnisnorm

§ 14 OBG NRW (Generalklausel)

§ 8 I PolG NRW (Generalklausel)

Der Aufbau der Generalklausel Tatbestandsseite unbestimmte Rechtsbegriffe als Tatbestandsmerkmale

Vorliegen einer (konkreten) Gefahr Gefahr" = eine Sachlage, die bei ungehindertem Ablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an den polizeilichen bzw. ordnungsrechtlichen Schutzgütern führen wird, wobei auf eine Prognose des zukünftigen hypothetischen Geschehensablaufes aus der ex-ante-Perspektive eines fähigen, sachkundigen und besonnenen Beamten im Zeitpunkt des Einschreitens unter Zugrundelegung der sog. Je-Desto-Formel (je höherrangiger das gefährdete Rechtsgut ist, desto geringere Anforderungen sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu stellen) abzustellen ist •

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Sozialadäquanz:" sozialadäquates Verhalten stellt keine Gefahr dar (bspw. Autobau)# Gefahrenvorsorge:" Maßnahmen der Gefahrenvorsorge unterfallen nicht dem Gefahrbegriff!" (bspw. Vorschriften für Listenhunde)# objektive Mindestschwelle:" gewisse Intensität der Beeinträchtigung individueller Rechtsgüter gefordert;" nicht jede Belästigung erfüllt die Bedingungen#

1. Gefahr für die öffentliche Sicherheit" a. Schutz der Individualrechtsgüter:" (bspw. Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit, Freiheit, Eigentum)# b. Schutz der Unversehrtheit der objektiven Rechtsordnung" Rechtes (nicht Privatrecht), insb.: StGB, OWiG c. Schutz des Staates an sich, seiner Einrichtungen und Veranstaltungen" Privater wehren kann, kann er dem Schutzauftrag gegenüber dem Bürger gerecht werden, bspw. durch Geschwindigkeitskontrollen

2. Gefahr für die öffentliche Ordnung • öffentliche Ordnung" = die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln, deren Befolgung nach der jeweils herrschenden Anschauung die unerlässliche Voraussetzung für ein geordnetes menschliches Zusammenleben ist" = Sozialnormen# • subsidiär gegenüber Schutzgütern der öffentlichen Sicherheit (da diese geschrieben sind)# trotz Offenheit (v.a. da diese Werte stark • wandlungsfähig sind) keine Bestimmtheitsbedenken# • keine demoskopische Feststellung/Feststellbarkeit der geltenden sozialen Normen; immer Grundrechts- u. Wertekatalog im Blick halten; v.a. keine regionalen Unterschiede Richtiger Adressat" neralklausel einzulesen Rechtsfolgenseite Ermessen

fehlerfreie Ausübung des Ermessens • Entschließungsermessen („ob“ des Eingriffs)# • Störerauswahlermessen („gegen wen“ des Eingriffs)# • Handlungsermessen („wie“ des Eingriffs)

Verhältnis der Generalklausel zu den Standardermächtigungen" ten zu einer von einer Standardmaßnahme gedeckten Rechtsfolge hat, von deren Tatbestand aber nicht erfasst wird?# • e.A.: kein Rückgriff auf die Generalklausel möglich" ralklausel i.S.e. Hintertür gerade nicht möglich sein; das gilt vor allem für wesensähnliche, typisierbare und vor allem eingriffsintensive Maßnahmen# • h.M.: Rückgriff auf die Generalklausel ist möglich" sofern eine Maßnahme/ein Eingriff nicht von dem Tatbestand einer Standardermächtigung gedeckt ist, soll es gerade Sinn und Zweck der Generalklausel sein, diese atypischen Konstellationen zu erfassen und handhabbar zu machen (Auffangfunktion)%

Aufbau/Prüfungsschema der Generalklausel che Sicherheit# 1. Ist eine der drei Schutzgüter-Ebenen betroffen? • Individualrechte und -rechtsgüter • objektive Rechtsordnung" (Anhaltspunkt: Verletzung der im Bearbeitervermerk angegebenen Normen)# • Bestand des Staates und Funktionsfähigkeit der staatlichen Einrichtungen/Veranstaltungen 2. Liegt eine Gefahr vor?" = ist die Definition der Gefahr (im Rahmen der entsprechenden Betrachtungsperspektive) einschlägig?"

3. richtiger Adressat der Maßnahme?" • Verhaltensstörer# • Zustandsstörer# • Nichtstörer%

Die Arten und Varianten des Gefahrenbegriffs Auffächerung des Gefahrbegriffs: • Gefahr i.S.d. Gesetzes • reale Gefahr" • Anscheinsgefahr" = Situation, die sich für den fähigen, sachkundigen und besonnenen Beamten exante als eine reale Gefahr darstellt, obwohl sich bei späterer ex-post-Betrachtung herausstellt, dass es sich gar nicht um eine Gefahr handelte" • qualifizierter Gefahrenverdacht" = Verdachtslage, bei der aus „ex ante“- Perspektive des besonnenen, erfahrenen und sachkundigen Beamten Unsicherheiten über Vorliegen einer realen Gefahr bestehen, das Risiko des konkret drohenden Schadens allerdings so groß ist, dass ein Abwarten nicht möglich # • keine Gefahr i.S.d. Gesetzes • Scheingefahr" = der bewertende Beamte nimmt in vorwerfbar irriger Weise eine Gefahrenlage an (die aber (so) tatsächlich nicht besteht)# • Gefahrenverdacht" = aufgrund des unklaren Sachverhaltes lässt sich das Vorliegen einer Gefahr weder bejahen, noch ausschließen%

Gefahrenarten Gefahrenart

Erläuterung

gegenwärtige Gefahr

Gefahr, bei der das schädigende Ereignis bereits begonnen hat oder bei Weiterentwicklung unmittelbar droht"

erhebliche Gefahr

der drohende Schaden ist für die polizeilichen Schutzgüter bzgl. Art/Ausmaß besonders gravierend

dringende Gefahr

streitig;" mit vermittelnder Ansicht wohl fakultativ entweder zeitliches Moment oder Art/Ausmaß der drohenden Gefahr maßgebend;" wohl keine Mischung bei der Anknüpfungspunkte, sonst zu eng;" oder gegenwärtige Gefahr abstellen

Gefahr im Verzug

ausnahmsweise keine regulären Verfahrenswege/Zuständigkeiten, da ansonsten keine effektive Gefahrenabwehr möglich

unmittelbare Gefährdung

besonders erhöhter Wahrscheinlichkeitsgrad für Schadenseintritt

abstrakte Gefahr

hypothetisch: # würde ein gedachter Sachverhalt die Voraussetzungen einer konkreten Gefahr erfüllen?

Die Problematik des (korrekten) Adressaten bei Gefahrenabwehrmaßnahmen im PolG und OBG# • auf Ermächtigungsgrundlagen basierendes Gefahrenabwehrhandeln" = nicht adressatenneutral, sondern spezielle Intervention gegen private Dritte# • Adressat der Inanspruchnahme = Tatbestandsmerkmal der jeweiligen Befugnisnorm# • Unterscheidung in: • Handlungsverantwortlicher# • Zustandsverantwortlicher# • Nichtstörer"

Handlungsverantwortlicher/Handlungsstörer " gesetzliche Regelung in:# • § 4 PolG NRW# • § 17 OBG NRW# Zurechnungsgrund" = Verursachung der Gefahr • Grund: Effizienz der Gefahrenabwehr" fahr ausgelöst hat" higkeit des Verantwortlichen an# • keine Ausschluss- oder Verjährungsfristen" • Verursachung auch durch Unterlassen möglich"

Aufbau der Prüfung der Handlungsstörerverantwortlichkeit im Gutachten

Aufhänger - Theorie der unmittelbaren Verursachung (Unmittelbarkeitslehre)" = ursächlich/handlungsverantwortlich ist nur die Person, die durch ihr Verhalten selbst die konkrete Gefahr unmittelbar herbeigeführt hat, also die Gefahrenschwelle in eigener Person überschritten hat • Gefahrenschwelle als letztes Glied in der Kausalkette# • Systematik der Theorie:" kausale Verursachung + (einengendes) Merkmal der unmittelbaren Verursachung# • Problematik der Theorie: rein zeitliche Fokussierung" schon früher gesetzt werden kann%

weitere Prüfung - Korrektur der Unmittelbarkeitslehre durch (umstrittene) Zweckveranlassertheorie bzw. Theorie der rechtswidrigen Verursachung erforderlich?# Zweckveranlasser-Theorie (mittelbarer Verursacher)" = einer Person wird die Gefährdung durch einen Dritten, aufgrund einer eigenen Handlung zugerechnet, die für sich genommen aber (ursprünglich) rechtmäßig bzw. neutral war" • Unterscheidung zweier Arten des Zweckveranlassers • subjektiver Zweckveranlasser" = legt es mit seinem Handeln auf die Gefahrenrealisierung an# • objektiver Zweckveranlasser" = setzt aus objektiver Sicht die Gefahrentwicklung in Gang, legt es aber nicht auf eine Realisierung der Gefahr an/erkennt die Realisierung der Gefahr nicht# Ziel/Vorteil: Erfassung eines mittelbaren Gefahrverursachers# • • wann endet die Veranlasserhaftung? • Handelnder übt lediglich die ihm zukommenden Rechte aus# • freiverantwortliches Verhalten Dritter unterbricht die Kausalkette#

Theorie der rechtswidrigen Verursachung (veraltet)" = Handlungsverantwortlichkeit aufgrund rechtswidrigen Handelns und Risikosphäre" = verkennt, dass der Anknüpfungspunkt der Gefahrverantwortlichkeit der öffentlichrechtlichen Ordnung vielmehr gesellschaftliche Normen (Sozialnormen) als materielle Gesetze sind

Haftung für Verhalten Dritter (§ 4 II, III PolG NRW + § 17 II, III OBG NRW) = gesetzliche Erweiterung der Handlungsverantwortlichkeit für Gefahrenverursachung durch Kinder, Verrichtungsgehilfen, Betreute bzw. juristische Personen des Privatrechts vor%

Handlungsverantwortlichkeit des Anscheins- bzw. Verdachtsstörers?# 1. Adressat der Maßnahme hat den Anschein der Gefahr tatsächlich „verursacht“" = Handlungsverantwortlichkeit (wie bei tatsächlicher Gefahr)# 2. Adressat der Maßnahme hat Anschein der Gefahr zwar nicht tatsächlich verursacht, aus der ex-ante Perspektive der Beamten galt er jedoch als Verursacher der Anscheinsgefahr" • h.M. (Rspr. + h.L.) Beurteilung der Verantwortlichkeit aus ex-ante-Perspektive" • keine Inanspruchnahme bzgl. der Kosten der Maßnahme# • Entschädigung des Betroffenen wie bei Nichtstörer# m.M.: höchstens Inanspruchnahme als Nichtstörer" • Risikosphärenlehre) %

Zustandsverantwortlicher/Zustandsstörer gesetzliche Regelung in: • § 5 PolG NRW# • § 18 OBG NRW Zurechnungsgrund# = von Sache oder Tier unmittelbar ausgehende Gefahr# • Gefahrenursache: „Beschaffenheit“ der Sache/des Tieres" • Gefahrenursache: „Lage der Sache im Raum“"

Adressaten/Personen des Zustandsverantwortlichen • Eigentümer" • Inhaber der tatsächlichen Gewalt" = konkretes physisches Herrschaftsverhältnis (auch mehrerer Personen) + ggf. Besitzwille (bspw. zugelaufener Hund: Verantwortlichkeit erst bei Aufnahme des Tieres)" ≠ zivilrechtlicher Besitz# • Andere Berechtigte (nur im Polizeirecht)" = aufgrund vertraglicher/gesetzlicher Bestimmungen vergleichbare Möglichkeit über Gegenstand zu bestimmen wie Eigentümer beziehungsweise Inhaber der tatsächlichen Gewalt# Grenzen/Ende der Zustandsverantwortlichkeit • Ende der Zustandsverantwortlichkeit bei Eigentümer + Inhaber der tatsächlichen Gewalt" = Ende der Eigentümerstellung bzw. Verlust der tatsächlichen tatsächlichen Gewalt# • Sonder-/Ausnahmefälle:# • Eigentumsverlust: „Dereliktion“ (= freiwillige Besitzaufgabe)# • Folge:" Maßnahmenadressat = Person, die den Besitz an der gefahrtragenden Sache aufgebe hat# • Grenze:" Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in zeitlicher Hinsicht# • Haftungsfreistellung des Eigentümers/anderen Berechtigten" den Willen des Eigentümers/Berechtigten ausübt" ber# • Grenzen der Sozialpflichtigkeit/Zustandsverantwortlichkeit des Eigentümers" (Opferrolle des Eigentümers)" = Eigentümer kann nicht für solche Gefahren verantwortlich gemacht werden, die der Risikosphäre der Allgemeinheit zuzuordnen sind" • keine Zustandshaftung für die Folgen erlaubten Verhaltens%

„Nichtstörer“ (nur im Rahmen des polizeilichen Notstands möglich)" gesetzliche Regelung in: • § 6 PolG NRW# • § 19 OBG NRW# Zielgedanke: Inanspruchnahme nichtverantwortlicher Personen (Nichtstörer) in Situation des polizeilichen Notstandes" „Störer“)#

" Hürde/Schranke (wegen mangelndem Zurechnungsgrund)" = besonderen Gefahrenqualifikation + finanzielle Kompensation #

Voraussetzung: kumulatives Vorliegen der Voraussetzungen des polizeilichen Notstandes 1. Vorliegen einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr a. Gefahr" b. Gegenwärtigkeit der Gefahr c. Erheblichkeit der Gefahr

2. Erfolglosigkeit von Maßnahmen gegen Handlungs- bzw. Zustandsstörer

3. keine rechtzeitige Gefahrabwehr durch Behörde (Polizei) oder Beauftragten möglich

4. Zumutbarkeit der Inpflichtnahme" = keine erhebliche eigene Gefährdung bzw. Verletzung höherwertiger Pflichten des Nichtstörers $

Rechtsnachfolge in die Störerhaftung

" Drei Diskussionsebenen: 1. Ist die Verantwortlichkeit eine individuell zuzuordnende (= reale) Pflicht? • abstrakte Verantwortlichkeit: durch Polizeiverfügung (vor Erlass des VA)" = keine wirkliche Pflicht (bloße Verpflichtbarkeit)# • konkretisierte Verantwortlichkeit (durch Erlass des VA)" = tatsächliche Polizeipflicht# 2. Nachfolgefähigkeit" • Rspr. + Lit.:" Nachfolgefähigkeit nur bei Pflichten zur Vornahme vertretbarer Handlungen, nicht höchstpersönlicher Handlungspflichten# • a.A. (vertretbarer):" keine Trennung auf formaler Ebene wie Rspr. + Lit." Zuordnungsgrund der Inpflichtnahme des Rechtsvorgängers in der Person des Rechtsnachfolgers fortsetzt (Objektbezogenheit)# 3. Nachfolgetatbestand • Grundsatz: Vorbehalt des Gesetzes" die Stellung als Nachfolger bestünde# • beachte in NRW:" Pflichtennachfolge gesetzlich nicht vorgesehen%

Staat als Adressat von Gefahrenabwehrmaßnahmen" Organe?# Fallbeispiele/gedanklicher Grundsatz: Gefahren für öffentliche Sicherheit/Ordnung können auch von staatlichen Funktionsträgern bzw. Sachen ausgehen (bspw. bissiger Drogenspürhund)# " Unterscheidung: • Bereich der Wahrung des öffentlich-rechtlichen Wirkungskreises:" = Zugriffsschranke"

• fiskalischer Bereich:" keine Zugriffsschranken a priori# Ausnahme: Immissionsschutzgesetze" Durchsetzungsbefugnis auch für diese%

Polizeiliches Ermessen" Ebenen der Ermessensbetätigung I. Entschließungsermessen (das „ob“ einer polizei-/ordnungsbehördlichen Intervention)# • Grundsatz: Opportunitätsprinzip" = Behörde „kann“ Maßnahmen ergreifen, „muss“ aber nicht" • Gegenbegriff: Legalitätsprinzip (Strafverfolgung)" = Einschreiten der Staatsanwaltschaften ist Rechtspflicht# • intendiertes Ermessen:" aufgrund verfassungsrechtlichen Schutzauftrages der Polizei-/Ordnungsbehörden keine Entscheidungsbegründung „für“ ein Einschreiten nötig# • „Ermessensreduktion auf null“" = jede andere Entscheidung, als diejenige Einzuschreiten, wäre rechtswidrig" • drohende irreparable Schäden für hochrangige Schutzgüter" (v.a. Leben und Gesundheit)# • Folgenbeseitigung" = Beseitigung der Gefährdung grundrechtlicher Güter des Bürgers durch rechtswidriges/rechtmäßiges Vorverhalten der Behörden#

mögliche Ermessensfehler: • Ermessensnichtgebrauch (Nichtausübung zustehenden Ermessens):" irrige Annahme, dass eines Beamten, dass bei jeder Gefahr für die öffentliche Sicherheit eine Einschreitungspflicht besteht# • Ermessensfehlgebrauch" (Ermessensausübung unter Zugrundelegung gesetzesfremder Zwecke)" sachfremde Erwägungen bei der Entscheidung" (bspw. politische Angehörigkeit/Parteimitgliedschaft)# • Ermessensüberschreitung (Überschreitung des Ermessensrahmens):" Nicht-Eingreifen bei „Ermessensreduktion auf null“%

II. Störerauswahlermessen (das „gegen wen“ einer Gefahrenabwehrmaßnahme)" • Auswahlkriterium bzgl. richtigen Störers:" effektive Gefahrenabwehr"

Verursachungsbeitrages in Anspruch zu nehmen# • „Ermessensreduktion auf null“" gibt (bspw. nur ein Hausbesetzer, sonst keine Störer)# mögliche Ermessensfehler: • Ermessensnichtgebrauch (Nichtausübung zustehenden Ermessens):" Fehleinschätzung der Zahl der Störer# • Ermessensfehlgebrauch" (Ermessensausübung unter Zugrundelegung gesetzesfremder Zwecke)" sachfremde Erwägungen bei der Entscheidung" (bspw. politische Angehörigkeit/Parteimitgliedschaft)# • Ermessensüberschreitung (Überschreitung des Ermessensrahmens):" Inanspruchnahme von Nichtverantwortlichen%

III. Handlungsermessen (das „wie“ einer Gefahrenabwehrmaßnahme)" • „Ermessensreduktion auf null“" • Natur der Maßnahmen • rechtsförmlich (Verfügung)# • tatsächlich (Realakte)# • Wahrung des Bestimmtheitsgebotes"

• Austauschmittel (auf Antrag des Maßnahmenbetroffenen)# • Folge: gesetzte Maßnahme wird durch anderes ebenso wirksames Mittel ersetzt# • Voraussetzung: Allgemeinheit nicht stärker beeinträchtigt# • keine Verjährung oder Verwirkung • verbindliche Grenze: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Übermaßverbot)" • Geeignetheit" tung“ ist; muss das Ziel nicht vollumfänglich erreichen# • Erforderlichkeit" • Zumutbarkeit" mit dem verfolgten Zweck#

mögliche Ermessensfehler: • Ermessensnichtgebrauch (Nichtausübung zustehenden Ermessens):" Gefahr hätte durch andere, ebenso effektive Maßnahmen beseitigt werden können (Handlungsalternativen)# • Ermessensfehlgebrauch" (Ermessensausübung unter Zugrundelegung gesetzesfremder Zwecke)" sachfremde Erwägungen bei der Entscheidung" (bspw. politische Angehörigkeit/Parteimitgliedschaft)# • Ermessensüberschreitung (Überschreitung des Ermessensrahmens):" Anordnung einer Maßnahme unter Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes%

Standardermächtigungen im Polizei- und Ordnungsrecht gesetzliche Regelung in: • §§ 9-46 PolG NRW# • § 18 OBG NRW verweist auf die §§ 9-46 PolG NRW, also keine direkte Kodifikation"

Eingriffsermächtigungen der Polizei auch als „drittschützende Normen“" = wegen des grundrechtlichen Fundaments der Gefahrenabwehrrechte kann derjenige, dessen Schutzgüter in Gefahr sind, aus den polizeilichen Eingriffsermächtigungen entsprechende Ansprüche gegen die Behörde ableiten kann"

Standardmaßnahmen" = Eingriffe, die von den Polizei- bzw. Ordnungsbehörden auf der Grundlage von speziellen Befugnisnormen (= Standardermächtigungen) vorgenommen werden# Standardermächtigungen" = Befugnisnormen, die spezielle Rechtsfolgenanordnungen einer differenzierten tatbestandlichen Regelung unterwerfen" • verschärfend: höhere Anforderungen als die Generalklausel# • herabsetzend: niedrigere tatbestandliche Voraussetzungen als die Generalklausel#

Platzverweisung i.S.d. § 34 I PolG NRW (bzw. § 24 Nr. 13 OBG NRW)"

Tatbestandsvoraussetzungen: • Bestehen einer Gefahr" • Einsatzbehinderung" = bloßes Regelbeispiel (bspw. auch die Behinderung des Ausrückens erfasst)# • Adressa...