Rechtsgeschiedenis Les 2 PDF

Preview

Summary

Studie: Rechten Kuleuven Campus Brussel ...

Description

Les 2: Rechtspositivisme, niet-shcriftelijk recht en religieus geïnspireerd schriftelijk recht We keren terug naar primitievere, niet schriftelijke vormen van recht. Vb.; historisch recht

1. Definitie van recht: Gedragsregels die betrekking hebben op menselijk of uitwendig gedrag en daarnaast ook algemeen of onpersoonlijk zijn. Recht heeft niets te doen met rechtvaardigheid, moraal en religie. Wat recht is, wordt bepaald door een bepaalde manier waarop een norm tot stand is gekomen. Parlementen (die democratisch tot stand zijn gekomen) bepalen wat recht zal zijn. Theorie 1 “The coercive power of the state, exercised or brandished, makes the difference between the pious hopes of morality and the grim certitudes of law.” Cf. Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832) Hij probeert af te bakenen wat recht en wat niet-recht is. Theorie 2 De vorm bepaalt wat recht is, de inhoud niet zozeer. – H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934 (!) Nazisme - Sein Sollen - Recht religie - Recht moraal - Vorm > inhoud - Rechtszekerheid > rechtvaardigheid - Elke willekeurige inhoud kan recht zijn/worden. Het gevoel van rechtszekerheid is belangrijker dan rechtvaardigheid. VB. Zolang er geen specifieke wet is voor een bepaald misdrijf dan moet men de ‘dader’ vrijspreken. VB. Als bepaalde banken constructies op poten zetten waardoor grote bedrijven belastingen kunnen ontlopen en er geen specifieke regels omtrent dit misdrijf bestaan zal dit gedrag getolereerd worden. Casus Verordening nr. 11 over de rijksburgerwet van 25/11/1941 - Stel een Jood wil zijn erfenis opeisen nadat hij naar het buitenland is gevlucht en dus zijn Duitse nationaliteit was kwijtgeraakt. - Een positivistische uitspraak: De jood krijgt zijn erfenis niet, uitwendige factoren tellen niet mee, de wet is de wet en valt niet te veranderen. - De echte uitspraak: Nationaalsocialistisch recht kan als ongeldig beschouwd worden als het fundamentele principes van rechtvaardigheid heel erg duidelijk tegenspreekt dat de rechter eerder onrecht ivp recht zou spreken.

-

In die verordening is het conflict met onrechtvaardigheid zo ondraaglijk groot geworden dat we ervan uit moeten gaan dat we niet meer van recht kunnen spreken. ‘Radbruchse Formel’: een theorie die zich afvraagt of we de wet nog kunnen volgen als die zo in strijd is met de moraal.

Verschil Recht in Heden en Verleden HEDEN - Positivistische theorie - Klemtoon op onderscheid tussen recht en moraal en recht en religie. - Kernbegrip van het Franse grondwettelijke recht dat elke inmenging van religie uitsluit: Laïcité. - Typisch West-Europees VERLEDEN - Carl Schmitt Vb. ‘Schuld’ is een theologisch en juridisch begrip. - Religie speelde een belangrijke rol in het tot stand- koming van onze huidige rechtspraak. - Multinormativiteit: normen en systemen die naast elkaar bestaan en soms met elkaar in conflict treden. Legitimatie van het recht - Waarom gehoorzamen we macht/overheid? - Waarom aanvaarden we de geldigheid en afdwingbaarheid van het recht? Nood aan legitimatie!!! 3,Legitimatietypes/ 3manieren om macht te legitimeren van Max Weber: 1. Charismatisch: de meest charismatische personen(de meest wijze, sterkste,..)krijgen de macht toebedeeld.  Dit is heel onzeker en onvoorstelbaar.  Vb. Stamhoofd 2. Legitimatie door traditie: Op basis van een erflijn wordt de macht overgedragen.  INERTIE!  Vb. Habsburgers 3. Rationeel: Via procedures.  De hamvraag: Wie heeft het juiste diploma? Wie is er democratisch verkozen? ...  Geschreven teksten staan centraal.

2. Kennismaking met andere vormen van recht 1. Niet-schriftelijk recht Samenlevingen die primitiever lijken maar desalniettemin nog bestaan. Er zijn 3 samenlevingsvormen wat organisatie betreft: - Segmentaire samenlevingsvormen - Stratificatorische: naargelang je lid bent van de adel, volk, geestelijkheid heb je andere rechten. Hangt af van de klasse.

Functionele: Hangt af van de communicatiesfeer waarin je je bevindt. Je zal anders reageren naargelang je je in de sfeer van liefde, politiek,... bevindt. In de sfeer van eerlijkheid is liegen slecht, in de politiek is liegen geen probleem en spelen andere factoren dan goed of slecht een rol. De uitdaging van de mens is dat hij/zij constant in verschillende sferen te recht komt en te maken krijgt met vele spanningen. De communicatiesystemen: Niklas Luhmann (1927-1998)

-

Chthonic Law - Samenleving dicht bij de bodem (chthoon) en de kosmos - Samenleving waar clan centraal staat. - B.v. Inuit in Groenland Kenmerken Chthonic law 1. Traditie 2. Clan & Familie: Segmentaire samenleving. Overleven van de clan, niet het individu staat centraal. a. Overdracht: mondeling en geheugen. Voordeel: Dit zijn zeer flexibele systemen. Elke generatie zorgt voor aanpassingen. Nadeel: geen rechtszekerheid. b. Raad van ouderen c. Consensuele geschillenbeslechting 3. Recht, moraal en religie. Door te beklemtonen op individuele harmonie zal de harmonie van de maatschappij vanzelf plaatvinden. (zie verder ppt.) Vb. China - Vertalingen: orde, ritualiteit, moraal (li) & wetten(fa) & controle (zhi) - Kernbegrip in China: Harmonious Society Vb. Ethopië - Recht = ongeschreven= gewoonte = moraal - Gerontocratie: alle autoriteit komt toe aan de ouderen. - “Court tree”: conflicten worden in de open natuur geregeld (onder een boom,...). - Gemeenschap is belangrijker dan het individu

2. Schriftelijk maar religieus recht Religieus schriftelijk recht: Indisch recht - Gaat samen met een stratificatorische samenleving: in de praktijk leeft het kastensysteem nog heel sterk zelfs al is het officieel afgeschaft. - Dhrama: universele kosmische orde= Wet - Kernbronnen: - Veda’s (sruti) afkomstig van het Griekse oeda en het latijnse videre - Smrti: de overleveringen - Dharmasastra: het rechtsysteem - Interpretatie van Manusmrti

Als men vraagt aan de Goden om te weten wat het recht is dan moet men zich baseren op de verschillende kasten (varna) Religieus Schriftelijk: Joodse traditie Een religie die zich beschrijft door een systeem van wetten - Halacha = Weg = totale wet - Monotheïsme + idee van verbond met “aartsvaders” - Recht, religie, moraal (mitswa > 613 mitswot) - Kenbronnen: *Torah = eerste vijf boeken OT = “Pentateuch” = wet van Mozes = “Geschreven Wet” *Mishna : Een optekening van mondeling overgedragen wetten die net zoals bij de hindoes een product waren van geleerden. *Talmoed: Een mondelinge wet = de hoofdtekst en commentaar in de marge Religieus schriftelijk: het kerkelijk/canoniek recht - Voor 1800 was dit recht voor iedereen van belang - Gregoriaanse revolutie (11de E): big bang Kerk - Uitbouw van machtsapparaat (geconcentreerd in Rome), bureaucratie, centralisatie - Uitbouw jur. doctrines (huwelijk, contract, etc.) Men hield zich dus bezig met alle soorten vormen van privaat-recht. - Uitbouw van procedure: belang voor procedureel recht (naast materiel en formeel) Belangrijke teksten: - Decretum Gratiani (1140) - Liber Extra (1234) IUDEX: gaat over de centrale figuur in het rechtsstelsel nl. De rechter. IUDICIUM: rechtspraak. Hoe een rechtbank moet functioneren. CLERUS: De clerus was toen alles wat nu de ambtenarij is: de uitvoerende macht. CONNUBIUM: alles met betrekking tot het huwelijk. CRIMEN: strafrecht. Kerkelijk recht afkomstig van het Romeins recht( Pausen beschouwden zich als de nieuwe Romeinse keizers) - Ecclesia vivit lege Romana: De romeinse wetten zijn in staat te bestaan door de kerk. - Het canoniek recht= Een versmelting van de idealen van het Christendom met het meest gesofisticeerde systeem dat toen bestond: het Romeinse recht. Belangrijke Historische momenten - Concilie van Trente: (belangrijk voor het huwelijksrecht) (1545-1563) Protestantse reformatie werd behandeld. Het antwoord van De R-Katholieke kerk op die reformatie. - Codex iuris canonici: (1917& 1983)

Canoniek recht is een belangrijk uitgangspunt geweest voor de ontwikkeling van een heleboel rechtsregels. Het is in die zin verschillend van ons positivistisch rechtssysteem: de ziel, laatste oordeel, ideeën over publiekrecht, politiek,… Belang voor Westers recht (constitutionalisme, personen- en familierecht, contracten,…) - Het feit dat homoseksuelen niet kunnen huwen afkomstig van KR. - Het reit dat men elk contract moet nakomen afkomstig van KR. Religieus schriftelijk/ Islamitisch recht in de actualiteit Parallelle Justitie: controverse. De vredesrechters die recht spreken in naam van het islamitische recht ipv. Het internationale recht. Dit is problematisch voor de monopoly op het geweld / de strafmonopoly van de staat. De Shari’a = Weg = religieuze, morele en juridische regels 1. Qur’an= de bijbel voor de Moslims 2. Sunna= de overlevering van de traditie: hoe Mohammed zelf geleefd heeft. ‘Als Mohammed dit en dat gedaan heeft, mag ik als Moslim dat ook doen.’ Zo gaat men juridische regels opstellen. 3. Idjma= de gedeelde meningen over de juiste interpretatie van Qur’an en de Sunna door de imams.

Het is dus een rechtsgeleerde cultuur. Die rechtsgeleerde cultuur is pluralistisch. Er zijn verschillende interpretaties van wat islam zal zijn. Verschillende scholen zullen de opinies over bepaalde rechtshandelingen doen verschillen. Soennieten (S-Arabië) Sij’ieten (Iran) Binnen de verschillende strekkingen bestaan er verschillende scholen. De Faqih: mogen fatwa(vonnissen) uitvaardigen.

In feite bestaat het Islamitische recht NIET!!! Islamitic Finance - Contrasteert met de rechtlijnige transparantie van ons positivistisch recht. - Riba-verbod: tussen traditie en vernieuwing: Sukuk; Mohatra-Barata; Mudaraba; Murabaha; etc. - Crisis-resistentie - Cultuur van ambiguïteit” // scholastiek, Joodse en Christelijke casuïstiek...