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Título: Los requisitos de la mora del deudor en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes Autor: Trigo Represas, Félix A. Publicado en: LA LEY1983-D, 1112 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2009, 483 Cita Online: AR/DOC/1781/2001 Sumario: SUMARIO: I. Introito: las Segundas jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes. - II. Concepto de mora "debitoris". - III. Requisitos de la mora del deudor. IV. Mora mediante interpelación. - V. La mora en las obligaciones de plazo indeterminado. I. Introito: las Segundas jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes Del 2 al 4 de junio próximo pasado, tuvieron lugar en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, las "Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil", reedición de las que por vez primera se reunieran en ese mismo lugar en agosto de 1981. Entre las distintas Comisiones que allí trabajaron, la número 2, presidida por la distinguida jurista mendocina doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, con quien colaboraran como secretarios los doctores Carlos A. Ghersi de Capital Federal y Carlos A. Mercé de la misma ciudad de Mercedes, tuvo a su cargo la consideración del tema "Estado de mora en el incumplimiento de las obligaciones", produciendo interesantes recomendaciones sobre la mora del deudor -concepto y requisitos, y su purga- y del acreedor -concepto, requisitos y efectos-. En este trabajo, brevitatis causa, sólo habremos de ocuparnos del concepto y de los requisitos de la mora del deudor, los que quizá por vez primera han sido objeto de tan detenido y minucioso estudio en Jornadas de este tipo, y sobre cuya importancia teórica y práctica no caben dudas, ya que sin la concurrencia de los mismos no se puede llegar a configurar el estado de mora. II. Concepto de mora "debitoris" Como primer punto, por unanimidad de todos los componentes de la aludida Comisión nº 2, se aprobó una recomendación sobre el concepto de mora del deudor, en estos términos: "Es una situación específica del incumplimiento relativo en donde se afecta el término de cumplimiento, con responsabilidad en el deudor y caracterizado por el interés que aún guarda el acreedor en el cumplimiento". En dicha definición aparecen involucrados tres de los requisitos que, en nuestra opinión, caracterizan a esta figura: a) el elemento objetivo: retardo en el cumplimiento; b) la ulterior posibilidad del mismo con utilidad para el acreedor, y c) responsabilidad por parte del deudor en el retraso o demora. Por el contrario en ese concepto no se alude al elemento formal de la constitución en mora, por cuanto en la actualidad ella se opera, como principio general, automáticamente, por el solo no cumplimiento dentro del plazo establecido a ese fin. Sin embargo hay supuestos en los que resulta necesario el requerimiento o interpelación de pago al deudor, formalizado por el acreedor, para que se produzca la mora; y otros en los que se exige una previa fijación judicial del término de cumplimiento, y su expiración. Por lo que, como mucho más comprensiva, seguimos prefiriendo la excelente definición de mora del jurista español Federico Puig Peña: "Es el retraso culpable en el cumplimiento de una obligación que, debido a su naturaleza o por requerimiento del acreedor, debe ser ya satisfecha, siempre que la tardanza no sea obstáculo para que aquélla pueda cumplirse después del vencimiento con interés y utilidad para aquél"(1). III. Requisitos de la mora del deudor La Comisión consideró como requisitos de la mora debitoris los siguientes: 1) obligación preexistente; 2) retardo; 3) factor de atribución; 4) interés, del acreedor, y 5) constitución en mora. 1) Obligación preexistente. Como primer requisito, por aprobación unánime, se menciona una "obligación preexistente". Aunque ello pueda parecer una perogrullada, sin embargo no está de más señalar la necesidad de la existencia de una obligación que debe pagarse; pues de lo contrario ni siquiera cabría pensar en la posibilidad de un estado de mora. Lo que en cambio no se agregó, pese a que en verdad resultaba de interés, es que para que el retardo en el cumplimiento pueda configurarse, la obligación preexistente debe ser previamente exigible. O sea que: si ella era diferida, pendiente de un plazo suspensivo, éste deberá estar ya vencido -doctrina de los arts. 566, 570 y 3957 del Cód. Civil- (2); si se trata de un débito sometido a una condición suspensiva, corresponderá aguardar a © Thomson Reuters Información Legal

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que se produzca el hecho condicionante -doctrina de los arts. 527, 545, 547 y 3957 del Cód. Civil- (3), ya que hasta entonces aquél no adquiere su plena eficiencia y exigibilidad (4); y, en fin, que cuando la obligación sea de objeto indeterminado, será menester primeramente precisar qué es lo debido, mediante el procedimiento de individualización que corresponda a la naturaleza de la prestación (5). 2) Retardo (elemento objetivo o material). También por unanimidad se recomendó esta exigencia, agregándose, con las abstenciones de los doctores Venini, Fernández Tosar, Alferillo, Angoglia y Raaba, que: "En nuestro derecho el simple retraso o retardo (denominado por cierta doctrina extranjera "retraso relevante"), no tiene existencia jurídica con independencia de la mora. Antes bien, es el elemento objetivo de esta última". Criterio éste que se entronca con lo ya sostenido por Llambías y buena parte de nuestra doctrina, en el sentido de que en el sistema de nuestra ley no se identifica el incumplimiento material del deudor con su situación de mora, pues es posible que éste se halle incurso en incumplimiento y con todo no sea todavía responsable frente al acreedor, por no estar constituido en mora; o, dicho de otra forma, que el retardo o demora en el cumplimiento no es de por sí más que un elemento objetivo de la mora, pero no la mora misma, siempre que para la configuración de ésta sea necesario, además del transcurso del tiempo, la interpelación o requerimiento de pago por parte del acreedor (6). 3) Factor de atribución. Igualmente en forma unánime se aprobó la primera parte del despacho que reza: "El estado de mora no se identifica con el simple retardo material, requiriéndose factor legal de atribución". Aunque el requisito de la imputabilidad no estaba expresamente contemplado en la primitiva redacción del art. 509 de nuestro Cód. Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799), la doctrina y jurisprudencia lo incluían como tal por cuanto ante todo, era un principio pacíficamente admitido, que salvo situaciones excepcionales sólo se respondía por los hechos provocados por culpa o dolo; y además, el art. 513 del Cód. Civil, al tratar de los efectos de la mora con relación al caso fortuito, se refiere concretamente a la imputabilidad al establecer que el casus no funciona como causal de exclusión de la responsabilidad, si con anterioridad del deudor "hubiese ya sido ... constituido en mora, que no fuese (a su vez) motivada por caso fortuito o fuerza mayor"(7). Existía sin embargo una clara disidencia de Borda, para quien "la culpa o el dolo no constituyen un elemento de la mora, que es un concepto puramente objetivo", por lo que sólo interesa indagar si existe culpa o dolo con relación al "problema de la responsabilidad derivada de la mora"(8); postura ésta que también parecía seguir Llambías, quien se ocupa de la "mora" como un mero presupuesto objetivo, configurado por el incumplimiento material del deudor y el requerimiento o interpelación de pago efectuado por el acreedor, lo cual sumado a otros, entre los que menciona a la imputabilidad del deudor, compromete la responsabilidad de éste (9). La reforma de la ley 17.711 (ADLA, XXVIIIB, 1799) dio otra redacción a la parte final del nuevo texto del art. 509: "Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable"; dando pie así a un primer diferendo, que pudo pensarse era puramente teórico (10), aunque en realidad no lo fuese tanto. Borda, insistiendo en su postura, pretendió que dicha disposición se adecua perfectamente a aquélla: "Se distingue entre la mora y las responsabilidades derivadas de ella; y se afirma que no habrá responsabilidad si el deudor prueba que ella no le es imputable. En otras palabras, puede haber una mora no imputable, que no genera responsabilidad. Es exactamente lo sostenido por nosotros"(11). La mayoría de la doctrina sostuvo en cambio, en criterio que compartimos, que la reforma de la ley 17.711 vino a eliminar definitivamente toda controversia en cuanto al elemento subjetivo, el cual se presume ahora legalmente jurís tantum y es de la esencia de la mora (12); siendo de destacar, como lo hace Atilio Aníbal Alterini, que la indemnización del daño moratorio no es el único efecto del estado de mora, y que "hay muchos más efectos, cuando menos tan graves como la carga del daño moratorio, lo cual justifica que no pueda producirse idóneamente ninguno de ellos sin que concurra el elemento culpabilidad unido al retardo"(13). Coincidentemente, en un fallo reciente se ha resuelto que lo dispuesto en el párrafo final del art. 509 del Cód. Civil, concuerda con la doctrina del art. 513 in fine del mismo Código, pues no se concibe que por el solo retardo material el deudor pueda estar sometido a las graves responsabilidades del estado de mora, porque la responsabilidad presume un juicio de reproche en razón de la culpabilidad (14). Acorde con este entendimiento, en un despacho minoritario, sólo suscripto por el doctor Rubén H. Compagnucci de Caso y el autor de esta nota, se sostuvo que: "el factor de atribución es la culpabilidad del deudor". Pero la mayoría de la Comisión entendió en cambio que: "El factor legal de atribución puede ser subjetivo u objetivo"; criterio en el cual, presumiblemente, ha de haber influido la postura del doctor Jorge Mosset Iturraspe, quien interpretando lo que en su entender constituye la filosofía y finalidad de la reforma del art. 509, 1ª parte del Cód. Civil, ha sostenido que: "la mora sin interpelación, no es otra cosa que una mora sin culpa; que prescinde de ella por considerarla irrelevante", siendo entonces calificado el retardo "por un factor objetivo de imputabilidad", que es, a su juicio, el "riesgo creado"(15). No obstante creemos que esta postura choca con lo dispuesto en el in fine del art. 509, el cual al admitir que el deudor puede liberarse de la responsabilidad de la © Thomson Reuters Información Legal

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mora, probando "que no le es imputable", trasunta una clara vinculación con el fundamento mismo de la responsabilidad, en el que rige como principio inconcuso -tal como lo recuerda Atilio. A. Alterini- la regla de la "reprochabilidad subjetiva"(16). 4. Interés del acreedor. Sin discrepancias se entendió que: "El estado de mora implica la posibilidad del ulterior cumplimiento con interés y utilidad para el acreedor". Es que, para poder hablar estrictamente de mora, resulta imprescindible asimismo que, aun después de vencido el tiempo del pago, el cumplimiento tardío de la obligación revista todavía interés para el acreedor; ya que por el contrario existen las llamadas obligaciones sujetas a plazo "esencial" o "perentorio", que no pueden cumplirse después de su vencimiento sin que se desnaturalice su propia finalidad (17). Tal lo que ocurre, verbigracia, si se contrata una orquesta para que toque el día de una boda, o a un taxi para trasladarnos al aeropuerto el día y hora de salida de un avión que debemos tomar, etc. (18). En todos estos casos, de no cumplirse en el tiempo pactado o el que resultare de la naturaleza y circunstancias de la obligación, se producirá en realidad un incumplimiento definitivo y no el mero retardo (19); pues, aunque materialmente pudiera realizarse la prestación en cualquier otro momento, ello carecerá ya de interés para el acreedor, como fácilmente se advierte en los casos de los ejemplos propuestos supra: si la orquesta debió tocar en la fiesta de la boda, de nada serviría que pretendiese hacerlo después de concluida ésta; como tampoco tendrá utilidad alguna para quien debía tomar un determinado vuelo, que quieran llevarlo al aeropuerto después de la partida del mismo. Estos supuestos estaban expresamente contemplados en el texto original del art. 509, inc. 2º del Cód. Civil, antes de su reforma por la ley 17.711, en el cual se descartaba la necesidad de la interpelación para la constitución en mora del deudor, en los casos en que "de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulta que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación, fue motivo determinante por parte del acreedor". Y coincidentemente, en la nota a dicho precepto, con cita de Maynz (20), se precisa que: "El deudor se encuentra también constituido en mora, sin necesidad de interpelación... todas las veces que el retardo en la ejecución equivale a una inejecución completa"(21). Aunque el texto actual de la ley no se refiere específicamente a este supuesto, ello no empece a que, de todas maneras, la posibilidad del cumplimiento tardío con interés y utilidad para el acreedor, continúe siendo uno de los elementos imprescindibles de la mora del deudor. 5. Constitución en mora. Según se señalara, en nuestro derecho positivo la constitución en mora del deudor puede operarse de tres maneras distintas: automáticamente, por el solo vencimiento del plazo con que se contaba para cumplir; mediante requerimiento de pago formalizado por el acreedor, y por fijación judicial del plazo de cumplimiento y expiración del mismo. En el primer sistema, que es el del dies interpellat pro homine del derecho romano, la mera hoja del calendario que cuelga de la pared, hace el requerimiento al obligado, como bien lo destacara Hedemann (22). Este es el que rige entre nosotros para las obligaciones con plazo expreso, pese a que el primer párrafo del art. 509 del Cód. Civil sólo dice que: "En las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento"; por cuanto ello resulta del segundo parágrafo de esa misma norma, que aclara que cuando "el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora", circunscribiendo así, claramente, la vigencia del primer párrafo, con exclusividad, a los supuestos de plazo expreso (23). Fuera de lo dicho, tampoco cabe duda de que asimismo quedan involucrados en el principio de la mora automática, los casos que en el sistema del Código Civil anterior a la reforma de 1968, no requerían la interpelación previa al deudor, es decir: los de mora convencional, cuando se hubiese estipulado concretamente que el mero vencimiento del plazo la produzca; demora "ex re", en las obligaciones sujetas a plazo esencial o perentorio del viejo art. 509 inc. 2º del Cód. Civil, y, por último, de mora legal, en los supuestos específicamente contemplados por la ley: promesa de dote (art. 1242), restitución de bienes dotales (arts. 1320 a 1322), aporte prometido por un socio (art. 1721), socio que utilizó indebidamente en su propio provecho bienes societarios (art. 1722), anticipaciones hechas por el mandatario de su propio peculio, para cumplir el mandato (arts. 1949 y 1950), o en similar hipótesis las realizadas por el gestor de negocios ajenos (art. 2298), etcétera. Pero en las jornadas mercedinas, los casos de mora automática no fueron explícitamente considerados en el despacho de la Comisión, quedando sólo aludidos tácitamente, a contrario sensu, por el hecho de su no mención entre los "supuestos en que se requiere la interpelación", únicos de los que en concreto se ocuparon las recomendaciones aprobadas. IV. Mora mediante interpelación a) Naturaleza jurídica de la interpelación. La primera recomendación sobre el tema del requerimiento, © Thomson Reuters Información Legal

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incursiona en la naturaleza jurídica del mismo, al que califica de "acto jurídico". El tema de la naturaleza jurídica del acto interpelatorio, no muy tratado entre nuestros doctrinarios, tampoco ha sido pacífico. Para Busso, Ghersi y Alterini-Ameal-López Cabana, se trata de un acto jurídico unilateral, con todos los caracteres propios de éstos (art. 944, Cód. Civil): voluntario, lícito, y que tiene por fin inmediato provocar una modificación de la situación preexistente, tanto en lo que a los derechos del acreedor se refiere, como con respecto a los deberes del deudor -obligación de indemnizar los daños y perjuicios moratorios (art. 508, Cód. Civil), comienzo del curso de los intereses moratorios si se trata de deudas dinerarias (art. 622, Cód. Civil), perpetuatio obligationis o no liberación del deudor por caso fortuito o fuerza mayor (arts. 513, 710, 889, 892, Cód. Civil), suspensión del curso de la prescripción por el plazo máximo de un año (art. 3986 in fine, Cód. Civil), etc.- (24). Llambías piensa en cambio que se trata de un hecho jurídico, "porque... no es esencial la finalidad de producir una consecuencia de derecho... El acreedor que exige la prestación... quiere ejercer su derecho, pero no modificar el estado jurídico. Es un acto que persigue un resultado material, la realización del pago, al que la ley le asigna un efecto jurídico: la situación de mora del deudor. Y como el efecto proviene de la ley más que de la voluntad del acreedor, decimos que es un hecho jurídico, y no un acto jurídico"(25). En nuestro entender, modificando así una anterior opinión expuesta (26), se trata de un acto jurídico. Ante todo ninguna duda puede caber sobre el respecto, si se trata de interpelación judicial, en la cual el reclamo se efectúa con intervención de la justicia, sea en juicio ordinario, sumario, ejecutivo, o aún en un procedimiento preventivo. En los dos primeros se cumple con la notificación de la demanda (27); y en los restantes con el diligenciamiento, por medio del oficial de justicia, del mandamiento de intimación de pago y embargo, que implica asimismo la notificación del deudor y su citación para oponer las excepciones legítimas que estime tener a su favor -doctrina de los arts. 540 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y 542 del de la Nación (ADLA, XXVIII-C, 3960: XLI-C, 2975)- (28). En estos casos, en efecto, el requerimiento es un "acto jurídico", por cuanto se concreta a través de "actos procesales" que son actos jurídicos; pues, bien se ha dicho: "cuando los hechos aparecen dominados por una voluntad jurídica idónea para crear, modificar o extinguir derechos procesales, se denominan actos procesales. Así, la presentación de la demanda, la notificación al demandado... son actos (jurídicos) procesales"(29). Por su parte la interpelación extrajudicial o privada puede hacerse, salvo expresa convención o disposición en contrario, de cualquier forma:, por escrito, verbalmente, por teléfono, o por signos inequívocos con referencia a determinados objetos (art. 917, Cód. Civil), rigiendo a su respecto el principio de la libertad de las formas consagrado por el art. 974 del Cód. Civil (30); aunque, como bien lo apunta Cazeaux, pese a ello "la experiencia aconseja atenerse a ciertas directivas que surgen de la opinión de los autores y de las decisiones de los tribunales, en lo que concierne a la forma y contenido de la intimación", ya que como al acreedor le incumbe la prueba del requerimiento, le conviene ocurrir a los medios más eficaces para la ulterior acreditación del contenido y autenticidad del acto intimatorio y de su recepción por el deudor, para el supuesto de que éste después los cuestione (31). Se trata pues al menos de un "acto voluntario", con todos los requisitos internos y de exteriorización propios de éstos -arts. 900 y 913, Cód. Civil-, que es asimismo lícito (art. 898, Cód. Civil) (32); y cabe agregar, que si lo perseguido es la "realización del pago", como lo expresa el propio Llambías, apunta como fin inmediato a la "aniquilación" de un derecho, ya que precisamente el primordial efecto del pago es la extinción de la obligación (art. 724, Cód. Civil) y la consecuente liberación del deudor (art. 505 in fine, Cód. Civil). O sea, en suma, que en los casos de interpelación extrajudicial también concurren los requisitos que, conforme al art. 944 del Cód. Civil, tipifican al "acto jurídico". Por lo demás, la...